裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第5011號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第5011號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現於臺灣臺中監獄執行中)選任辯護人 楊雯齡 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25014號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之因販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌藍色行動電話壹支（不含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張），沒收。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘總淨重為貳點壹陸公克，純度百分之參拾玖點參陸，純質總淨重零點捌伍公克）沒收銷燬之；扣案之海洛因塑膠外包裝袋貳個（空包裝總重為零點伍貳公克）及三星牌紅色行動電話壹支（不含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘總淨重為貳點壹陸公克，純度百分之參拾玖點參陸，純質總淨重零點捌伍公克）沒收銷燬之。未扣案之因販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因塑膠外包裝袋貳個（空包裝總重為零點伍貳公克）、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌藍色行動電話壹支（不含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及三星牌紅色行動電話壹支（不含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「明鴻」、「 阿鴻 」）因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，經法院判處有期徒刑七月、二年十月確定，應執行有期徒刑三年四月，入監執行後，於民國九十五年九月二十九日假釋出監，並於九十六年六月十八日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢。其明知第一級毒品海洛因（下稱海洛因）為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，惟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，分別為下列犯行：
（一）甲○○以其所使用之門號0000000000號藍色ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話，與乙○○使用行動電話門號0000000000號聯絡，雙方於電話中約定海洛因交易之時、地、數量及金額後，於九十七年十月二十二日十七時三十分許，甲○○即在臺中市○區○○○路○○○號之新天地餐廳附近，以新臺幣（下同）一萬一千元之代價，販賣並當場交付海洛因二包（含袋重約一點九八公克）予乙○○，並當場向乙○○收取一萬一千元之價金（下稱犯罪事實一）。嗣因乙○○於九十七年十月二十三日，在臺中市○○區○○街○○○號前因持有海洛因為警查獲，並另案查扣甲○○前揭交付乙○○持有之海洛因二包（驗餘總淨重為一點九九五四公克）。
（二）乙○○因持有海洛因為警查獲後，於臺灣臺中地方法院檢察署偵訊時供出甲○○之上揭犯行，乙○○並表明願意協助臺中市警察局第五分局警方查緝，乙○○遂於九十七年十月二十四日十五時許，在臺中市警察局第五分局之辦公室內，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之門號0000000000號紅色三星牌行動電話聯絡，約定海洛因交易之時、地、數量及金額後，甲○○遂依約攜帶海洛因於九十七年十月二十四日十六時二十分許，抵達約定地點之臺中市○區○○路四段一七○號之中國石油股份有限公司加油站（下稱前揭加油站）前，甲○○於抵達時，撥打電話向乙○○稱已到現場，乙○○乃向陪同之員警 林川吉 指認甲○○，並稱「就是他」，林川吉即聯繫查緝員警同仁並告知甲○○所騎乘之機車顏色及型式後，乙○○遂配合員警查緝而撥打電話向甲○○改稱因內急改約前揭加油站之廁所內，甲○○停妥機車後，即進入前揭加油站之廁所內，並著手自其上衣之左口袋欲拿出所持有之海洛因一包（含袋重一點九四公克），欲以一萬一千元之代價，販賣並交付乙○○時，因甲○○驚覺情況不對，乃步行走出廁所並已發動機車準備離去之際，查緝員警遂一擁而上將甲○○騎乘之機車推倒予以逮捕，而未遂（下稱犯罪事實二），並當場扣得海洛因二包（分別為擬交付乙○○之含袋重一點九四公克，及甲○○自己持有販賣剩餘之含袋重零點六六公克，合計毛重二點六○公克，驗餘總淨重為二點一六公克，純度百分之三十九點三六，純質淨重零點八五公克，空包裝總重為零點五二公克），及甲○○所有，供聯繫販賣海洛因所用之藍色ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（內插甲○○所使用，但非其所有之0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張），及紅色三星牌行動電話（內插甲○○所使用但非其所有之0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並指揮臺中市警察局第五分局查獲後報告偵查起訴。
理由
壹、程式方面：
一、證人乙○○之警詢筆錄，與本院審理中證述相符之處（詳後述），無證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。
（二）故就證人乙○○警詢筆錄中，與本院審理中證述相符之處，因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之要件，自無須依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，例外取得證據能力。
二、證人乙○○之警詢筆錄，與本院審理中證述不一致之處（詳後述），有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第五三四○號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項、第二項規定之立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨亦值參照。
（二）復按被告以外之人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，業據司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。是法院若已使該被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之先前在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法官所為之陳述與審判中相符者，得為證據，若先前之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一、一百五十九條之二之規定，亦得為證據。蓋被告以外之人於警詢、偵查、第一審審理中之供述、證述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢、偵查、第一審所為之陳述，客觀上若具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定及司法院大法官解釋意旨，其於警詢、偵查、審判之陳述，自有證據能力，臺灣高等法院臺中分院九十五年度上易字第一六三三號判決意旨參照。
（三）經查，本判決所引用證人乙○○於警詢之陳述，雖屬傳聞證據，然證人乙○○於警詢中之陳述之時點（九十七年十月二十四日）較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警以「因何案件至本隊製作筆錄？」、「為何帶同警方前往該處？」等開放性問題為開頭，再由證人乙○○以其親自見聞，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人乙○○閱覽後始為簽名並按捺指印（警卷第十二頁），且證人乙○○係於檢察官偵查中，先供出毒品上手後，經檢察官命移送警察單位借提後，始為警詢筆錄之製作，從而綜觀證人乙○○於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。
（四）另就「必要性」言之，本件關於被告如何販賣海洛因予證人乙○○之情節，證人乙○○於警詢、偵查中均未提及有「被告之朋友」，然在證人乙○○另案施用毒品案件中（本院九十七年度訴字第四九五○號卷，下稱另案影卷，頁碼見右上方編頁），卻改口稱「他（即被告甲○○）要跟他朋友聯絡，他朋友是誰我不知道…他的朋友就坐計程車來…」等語（參另案影卷，第十頁），已有不一致，而觀之證人乙○○於該次審理中，經法官質之是否於在押期間，曾與被告接觸？證人乙○○則答稱：在看守所同一批會客時有見過一次面，被告一直要伊出來幫被告作證，叫伊出面跟法官說毒品不是被告賣的等語（參另案影卷，第十頁），顯然證人乙○○之證詞，已因與被告見面後有所影響，而所謂「被告之朋友」與被告於本院審理時所稱之「 阿南 」之成年男子，因年籍資料無從確定而無從查證，故由本件具體個案案情及相關卷證判斷，就被告是否與證人乙○○合資向「阿南」購買部分，已無法取得與證人乙○○於警詢所為陳述相同之供述內容，揆諸上揭判決意旨，證人乙○○之警詢筆錄，自已該當「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，具「必要性」甚明，故就證述不一之處，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，例外取得證據能力。
二、證人乙○○之偵查筆錄，有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同法條第二項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定，檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，最高法院九十六年度臺上字第六三○一號判決意旨參照。
（二）經查，本件證人乙○○於檢察官訊問時均已具結陳述（見臺中地方法院檢察署九十七年度他字第四七六六號卷，下稱他卷，第五十一頁及九十七年度偵字第二五○一四號卷，下稱偵卷，第十頁），以擔保其證詞之真實性，且該次庭訊，因被告並不在場，自不發生「被告得親自詰問」之問題，則檢察官之訊問程序，即與刑事訴訟法第二百四十八條之規定無違。嗣於審判時，證人乙○○已到庭具結，並依法踐行交互詰問程序，有本院審理筆錄及證人結文在卷可查（見本院卷第九十三至九十九頁）。從而，本院認證人乙○○於偵、審中，均經合法訊問，其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，故證人乙○○於偵、審中之陳述，均有證據能力。
三、其餘本判決所列之證據方法，均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。
（二）查被告甲○○及其選任辯護人對於本判決其餘所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第三十二頁反面），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自得作為證據，合先敘明。
四、有關本件誘捕辦案之證據能力，則詳後述。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於起訴書所載之時、地，交付海洛因予證人乙○○，並於前揭時、地於尚未及交付之時，即為警查獲之事實，但矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：
伊係與證人乙○○合資購買，伊係向綽號「阿南」約四十歲之成年男子購買，證人乙○○應該有看到「阿南」，犯罪事實一所稱之一萬一千元，是證人乙○○交給伊，再轉交給「阿南」之金錢；另犯罪事實二係與證人乙○○相約要向「阿南」購買，當天伊確實先到新天地隔壁之遊藝場找「阿南」，伊當天拿一萬七千元給「阿南」，並取得犯罪事實二所查扣之海洛因二包，是證人乙○○叫伊先代墊款項，伊並無販賣海洛因之犯意云云。選任辯護人辯護意旨則以：犯罪事實一除證人乙○○之供述外，並無明確證據；另犯罪事實二係屬「陷害教唆」，被告並無犯意，乃係因司法警察策劃安排而逮捕被告云云。
二、經查：
（一）前揭犯罪事實，除有被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時之前揭陳述外，並據證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時，及證人即員警 盧明宗 、 黃志明 、林川吉於本院審理時結證綦詳（詳後述），復有被告與證人乙○○之雙向通聯紀錄可資佐證，另犯罪事實一於證人乙○○在臺中市○區○○街○○○號前另案查扣之白色粉末二包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，均含第一級毒品海洛因成份，確屬毒品海洛因無訛，驗餘總淨重為一點九九五四公克，有該院九十七年十月三十一日草療鑑字第○九七一○○二四八號鑑定書附卷可稽（他卷，第一三八頁）；另於犯罪事實二所查扣之白色粉末二包，經送法務部調查局鑑定，均含第一級毒品海洛因成份，驗餘總淨重為二點一六公克，純度百分之三十九點三六，純質總淨重零點八五公克，空包裝總重為零點五二公克等情，亦有法務部調查局九十七年十一月十三日調科壹字第○九七二三○四三○四○號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（他卷，第一三七頁）；此外，復有扣案甲○○所有，供聯繫販賣海洛因所用之藍色ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話門號一支（內插0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張），及紅色三星牌行動電話（內插0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張）可資佐憑，自堪信為真實。
（二）被告雖以前揭等詞置辯，惟按：警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：
1、就犯罪事實一部分，被告辯稱係與證人乙○○合資云云，然查，證人乙○○於偵查中結證稱：伊向綽號「阿鴻」之人購買海洛因，「阿鴻」使用0000000000號行動電話，在查獲前三、四天「阿鴻」曾打電話給伊，問伊需不需要毒品，扣案之二包海洛因就是伊前天（即九十七年十月二十二日）打電話給伊時，伊向「阿鴻」購買的，是約在臺中市旱溪新天地餐廳附近見面，由「阿鴻」當場交付，當時伊購買一萬元之海洛因等語（參偵卷第十五頁），核與其於本院九十七年度訴字四九五○號刑事案件（下稱證人乙○○另案）中所述：伊總共向「阿鴻」買過二次毒品，即九十七年十月二十二日十七時三十分許，在臺中市○○○路○○○號新天地隔壁之「雅虎電動遊樂場」等被告，伊係先用0000000000號之行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡，伊問被告那邊有沒有東西，所謂的「東西」就是四號海洛因等語（參證人乙○○另案影卷，第九頁）相符，足證被告確實有犯罪事實一之販賣海洛因之犯行，且經本院於九十八年三月四日當庭勘驗證人乙○○九十七年十月二十四日偵訊光碟，亦顯示證人乙○○所述與訊問筆錄記載相符，證人乙○○偵訊時站立應訊，言詞清晰，且對於檢察官訊問均了解並可立即回答，由偵訊之狀況，看不出有藥癮發作之情形，有卷附勘驗筆錄可參（本院卷第九十九頁），足認證人乙○○於偵查中所證之憑信性；況於證人乙○○身上查扣之白色粉末二包，經鑑驗亦含第一級毒品海洛因成份，既如前述，益徵證人乙○○所述，實為可信（至證人乙○○嗣後翻供部分，容後併述）。
2、另就犯罪事實二部分：⑴觀之證人乙○○於偵查中結證稱：伊跟「阿鴻」說「東西
還有沒有？」，「阿鴻」說「有」，伊接著說「我要拿東西」，「阿鴻」說「好，要多少？」，伊跟「阿鴻」講：「跟上次一樣」，意思就是半錢毒品的意思。電話中，「阿鴻」跟伊講價格一萬一千元。時間及地點都是「阿鴻」講的，伊上次也是向「阿鴻」購買一萬一千元之海洛因等語（參偵卷第七頁），及被告於犯罪事實二查獲前三、四天有用0000000000號行動電話撥打電話給證人乙○○，並問證人乙○○需不需要毒品等語（參偵卷第十五頁第十四行），其中就電話談話內容中「東西」係指海洛因、「跟上次一樣」、「三、四天前曾電話詢問是否需要毒品」等語，已明顯可認證人乙○○於本件遭查獲前，即曾向被告甲○○購毒，此益徵證人證人乙○○於偵查中供稱毒品來源係被告甲○○乙詞，即有所本，絕非刻意誣陷；此外，並有證人林川吉於本院審理時結證稱：伊將證人乙○○帶回五分局時，有問證人乙○○如何協助查獲上源，證人乙○○主動表示要打電話給被告，約在平常交易的地點。證人乙○○在電話中以臺語與被告說：「喂，我啦，我要東西，要多久時間」，被告如何回話伊聽不到，通完電話後證人乙○○就跟伊說：十分鐘就可以，地點在臺中市○區○○○路○○○號之新天地餐廳附近等語（參本院卷第一四三頁），其中「要東西」部分，與前揭證人乙○○所證述與被告電話聯絡之情節相符，益證被告就犯罪事實二之犯行，係本來即有販賣之犯意甚明，其犯意之萌生，尤非證人乙○○之引誘所致，堪以認定。
⑵另由證人黃志明於本院審理時結證稱：證人乙○○先在派
出所辦公室撥電話給被告，有撥通，證人乙○○在電話中與被告約定在臺中市東區靠太平市的地方做毒品交易…證人乙○○當時一直與被告保持電話連繫，然後伊就載同證人乙○○到現場，伊與證人乙○○同車，有看到被告騎一部機車…證人乙○○與被告約定在加油站的廁所，伊看到被告就下車查緝…在廁所外面查緝到被告，當時被告口袋中有海洛因毒品，在現場除了看到被告外沒有看到其他交易毒品的人…也沒有看到計程車…在車上及分局都有撥電話，也都有撥通及對話，在車上證人乙○○也有當場指認被告等語（參本院卷第一四三頁反面），核與證人林川吉於本院審理時結證稱：將證人乙○○帶回五分局時，有問證人乙○○如何協助查獲上源，證人乙○○主動表示要打電話給被告，並約在平常交易的地點…證人乙○○於電話中以臺語與被告說：「喂！我啦，我要東西，要多久時間？」…通完電話後證人乙○○就跟伊說十分鐘就可以，且地點在臺中市○區○○○路○○○號之新天地餐廳附近…到達現場後先熟悉環境，將車停在新天地海產餐廳的後面停車場時，接著被告就打電話給證人乙○○，說被告已經到了，伊便把車開出來，在新天地的海產餐廳旁，證人乙○○就指認停在旱溪東路旁的被告，說「就是他！」，伊便用無線電通知騎機車及偵防車同仁說上源出現了，並告知機車的顏色及型式，證人乙○○就在電話中跟被告說「我在車上快要到，你再等一下」…伊叫證人乙○○跟被告說內急要去廁所，跟被告改約在廁所，目的是要讓被告將機車停好，以便逮捕他，過一下子被告機車就騎到，警方之車輛就停在廁所的兩側，等被告下車走進廁所約幾秒後，被告就從廁所走出來，坐在機車已經發動要離開時，衝撞一名員警同事，該名同事將被告連人帶車推倒，全部圍上去將被告查獲…有聽到證人乙○○與被告在電話中約定交易海洛因的數量及金額…證人乙○○與被告在電話中並無提到「阿南」之人…也沒有聽到被告要先幫證人乙○○墊錢去向別人買毒品…證人乙○○與被告是在第一通電話就談妥交易內容…在分局那次通話，是證人乙○○打給被告，這次就已經談好交易內容，就是時間地點、數量及金額都已講好，第二通是在現場的車上，由被告打給證人乙○○，後來第三通是證人乙○○打電話給被告，說內急約在廁所…加油站廁所附近並沒有看到一部計程車與被告有所接觸…伊是在證人乙○○與被告通完電話後馬上就出發等語（參本院卷第一四三頁反面），觀之證人林川吉、黃志明之證述，均可見證人乙○○於分局辦公室內，甫撥通第一通電話，即已與被告就交易毒品之時間、地點、數量及價格等重要事項達成合意，於過程中亦一再保持聯絡，且員警係在證人乙○○與被告完成販毒之合意後隨即出發，過程並無時間上之耽擱，而被告既然於第一通電話即能就販毒之重要細節達成合意，顯然被告對於證人乙○○要購買毒品乙事並不意外，亦未覺有所突兀，此亦一方面足認證人乙○○就犯罪事實一之證述可信，他方面亦可證明被告就犯罪事實二之犯意，確非因證人乙○○之電話而挑起。另由前揭證人之證述，均證稱被告與證人乙○○在第一通電話即達成合意，衡之常情，若證人乙○○係透過被告再向他人購毒，則被告理應必須先徵詢他人是否有毒品，才能答應證人乙○○之邀約，自不可能直接於第一通電話即答應證人乙○○，並隨即出發前往約定地點交付毒品，況由前揭證人證述，一完成買賣合意即出發，過程中均未發現有任何計程車或其它與被告買賣毒品之人，對照證人乙○○於警詢及偵查中亦均未提及被告再向他人購毒之情，足證證人乙○○撥打電話予被告前，被告已有海洛因在身，嗣於證人乙○○為購買海洛因之要約時，隨即慨然允諾，並以之前交易之地點及價格販賣予證人乙○○，並隨即於數分鐘後即已依約備妥海洛因並攜帶至約定地點交貨、取款，顯然被告早已具有販賣海洛因之犯意，並非證人乙○○上開要約始萌生販賣之意，並非因「陷害教唆」始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕甚明。
⑶至於證人乙○○於本院審理時翻異其詞，改稱：伊拜託被
告看有無地方可以買，伊打被告之手機與被告聯絡，被告說其朋友那裡有，朋友是何人伊並不知道，被告與伊約在臺中市○○○路雅虎電動遊樂場等被告之友人，被告之友人坐計程車過來雅虎旁的海產餐廳，被告向伊拿了一萬一千元，伊有看到被告將伊交付的錢轉交給其友人，其友人再把毒品交給被告，被告再把毒品交給伊等語（參本院卷第九十四頁），惟查，證人乙○○於警詢及偵查中，從未提及有「被告之友人」，而係稱毒品上游即為被告，故其於本院審理時翻異其詞，改稱係透過被告向另一位友人購買等詞，其可信性，即非無疑；又倘證人乙○○與被告係合資購買，且一同前往雅虎遊藝場與被告所稱綽號「阿南」之毒品上源（下稱該毒品上源）交付毒品及金錢，衡之常情，證人乙○○本身既係該毒品上源之直接交易對象，且又已親自至交付地點，大可直接由證人乙○○將金錢交付該毒品上源，而不用大費周章，由證人乙○○與被告一同前往，再由證人乙○○將錢交給被告，而由被告再輾轉交給毒品上源，待取得毒品後，被告再輾轉交付毒品予證人乙○○；又或許此項原因乃該毒品上源之個人顧忌，懼怕與不熟之人交易，將曝光其販毒者之身分，但若為此原因，則交易方式應係由被告先與該毒品上源取得聯繫後，於電話中約明交易地點及時間、數量後，由被告單身赴約，待取得毒品後，再與證人乙○○相約另一時地交付，始為常態，而不至於一方面讓被告與證人乙○○一同前往，他方面又不允許證人乙○○直接交付，而在證人乙○○所稱「遠遠的地方」等待，由被告與該毒品上源完成交易後，再交給證人乙○○；又或許此種交易方式，係被告為向證人乙○○證明己身並無從中賺取差價之舉，才與證人乙○○一同前往交付地點，但如此被告更應讓證人乙○○與該毒品上源直接見面，或由證人乙○○直接與該毒品上源交易，始得收其證明之效，焉有一方面與證人乙○○一同前往，他方面卻又不讓證人乙○○與該毒品上源直接交易之理；又或許此種交易方式，係應證人乙○○之要求始然，但證人乙○○既本身為施用毒品者，對於購買毒品之上源，當希望越多越好，若可透過被告再認識更多毒品上源，對施用毒品者來說，即可藉此再與綽號「阿南」之男子牽線而擴充其毒品上源。是以，證人乙○○雖翻異其詞，但由其向毒品上源取得毒品及交付金錢之方式觀之，均係透過被告聯絡，本院從上述分析中可知，此種交易方式，對該毒品上源、被告及證人乙○○等三人，均不合常情，故證人乙○○翻異其詞，目的或係迴護被告，不足採信。⑷另被告於看守所在押期間，曾因同一批會客，與證人乙○
○見過面，在該次見面時，被告要求證人乙○○要出來幫被告作證，向法官說毒品不是被告在賣的等語（參另案影卷，第十頁），益徵證人乙○○於本院審理時之所以翻異其詞，顯係因於看守所在押期間，經被告要求證人乙○○出庭必須作有利於被告之證述所致，故益徵前揭翻異之內容，確係為迴護被告而為，更可認定。又證人乙○○雖於本院審理時，針對在押期間與被告見面部分供稱：當時是為了交保，才這樣講，在看守所裡接見也無法與被告談話等語（參本院卷第九十七頁反面），然查，證人乙○○於另案審理供出在押期間與被告見面部分，該次庭期自始至終證人乙○○均未有具保停止羈押之請求，此有另案審理筆錄在卷可參（另案影卷第八至十二頁），足認證人乙○○該次審理時所述在押期間受被告之託，希望證人乙○○出庭為被告有利之供述等詞，並非因欲求交保而虛與委蛇，其真實性自明。
⑸另就犯罪事實二部分，被告迭辯稱係向「阿南」購買，當
天才向「阿南」拿到毒品等語，惟查，證人林川吉證述當天並未見有任何「阿南」之人，在電話中亦未聽證人乙○○提及「阿南」之名等語（參本院卷第一四三頁反面），另證人黃志明亦證稱查獲當時，未看到附近有計程車等語（參本院卷第一四一頁反面），而證人乙○○於另案中亦坦承犯罪事實二查獲時，並未看到被告之友人出現等語（參另案影卷，第十頁），顯見被告辯稱其於犯罪事實二查獲前才向「阿南」購買毒品等情，顯係事後為圖卸責之詞，不足採信。
⑹又證人乙○○於第一通電話即與被告達成合意，顯然證人
乙○○與被告間，確實在本件犯罪事實二查獲之前，即已有過海洛因之交易，既如前述，而衡之常情，施用毒品者往往透過同為施用毒品者間交流資訊，以得知孰人有毒品可供購買，而若被告本身並無販賣海洛因之犯行，證人乙○○當不可能於偵查中檢察官告以供出毒品上源得獲寬典時，第一時間即思考出被告，否則若隨意提供名單，卻未能真正幫助警員查獲毒品，此不僅無法使證人乙○○因此獲得寬典，甚至可能有遭移送誣告罪之風險，對於已罹刑責而急欲尋求減輕或免除其刑機會之證人乙○○而言，當無可能選擇無販賣毒品犯行之被告為其購買對象。從而，以證人乙○○於檢察官告知得供出毒品上源而獲減刑機會時，能第一時間想出被告並提供清楚之電話號碼，且隨即以電話與被告就交易時間、地點，數量及販入價格、賣出價格均達成合意之情觀之，顯見被告原即有販賣毒品之行為，而為證人乙○○所知悉，足證被告本即有販賣海洛因之犯意甚明。
⑺又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販賣海洛因顯有圖利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，被告本即有販賣海洛因之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，故其前開販賣海洛因予證人乙○○之事實，應值認定，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，並無足取。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第二級毒品。又按單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，最高法院九十六年度臺上字第五五三○號判決意旨參照。經查，被告於犯罪事實一之犯行，已將毒品交付，揆諸前揭判決意旨，其犯行即屬既遂，堪以認定。另倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院九十年度臺上字第七○三○號判決意旨參照）。經查，本件犯罪事實二，證人乙○○係在警察授意指示下，佯稱向被告購買海洛因，證人乙○○實際上並無買受之意，而該次買賣在警察監視下事實上亦不可能完成，故核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，另就犯罪事實二部分，則係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院九十七年度臺上字第四０六八號判決意旨參照），故被告持有海洛因之低度行為應為最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另被告先後販賣第一級毒品予證人乙○○既遂、未遂之犯行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告前因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，經法院判處有期徒刑七月、二年十月確定，應執行有期徒刑三年四月，入監執行後，於九十五年九月二十九日假釋出監，並於九十六年六月十八日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分、依法均不得加重）。又被告第二次販毒已著手販毒行為之實施，未生販毒獲利之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然販賣第一級毒品海洛因之所得非多，次數亦僅二次，其犯罪情節尚屬輕微，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，犯罪事實一部分並先加後減輕其刑，犯罪事實二部分則先加後遞減之。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害他人身心之毒品，竟因積欠賭債，為貪圖自身利益，鋌而走險，販賣海洛因予證人乙○○，及犯罪後否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並應其應執行之刑，以示懲儆。另犯罪事實二扣案之海洛因二包（驗餘總淨重為二點一六公克，純度百分之三十九點三六，純質總淨重零點八五公克），均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨，最高法院九十六年度臺上字第三二四七號判決意旨參照，故被告於犯罪事實一因販賣海洛因所得之財物共一萬一千元（未扣案），係被告所有並因上開犯罪所得之物，不論其販入時之成本價為何，揆諸前揭判決意旨，依同條例第十九條第一項之規定，亦應沒收之，且因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案用以包裝上開海洛因之塑膠外包裝袋共二個（空包裝總重零點五二公克），業經鑑定機關就之與內裝之海洛因分別鑑析其重量，與扣案之海洛因並無不可分離之關係（最高法院九十五年度臺上字第五六四○號裁判意旨參照），且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，其係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。至於扣案內插門號0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張之藍色ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話門號一支，及另只內插0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡一張之紅色三星牌行動電話一支，均係被告所有，分別供犯罪事實一、二聯繫販賣海洛因所用之物，均應依同條例第十九條第一項規定沒收；至於前揭行動電話內插之門號0000000000、0000000000號之行動電話ＳＩＭ卡各一張，非被告所有，業據被告 陳明 在卷（本院卷第一四七頁反面），爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第七庭審判長法官陳慧珊
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官廖春玉中華民國98年6月24日附錄法條：
修正後毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。