裁判字號：最高法院108年台上字第3947號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3947號上訴人 葉士銓
陳信龍 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年8月29日第二審判決（108年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1633、2092、2732、2733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人葉士銓販賣第一級、第二級毒品，暨上訴人陳信龍部分：
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
本件原審審理結果，認為葉士銓有如原判決事實欄所載販賣第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各犯行明確；陳信龍有其事實欄所載共同販賣海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於葉士銓、陳信龍上開部分之科刑判決，改判仍論處葉士銓販賣第一級毒品（共2罪）、販賣第二級毒品（共4罪）各罪刑（均處有期徒刑），並為相關沒收、追徵之宣告；論處陳信龍共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年10月），並為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。
葉士銓、陳信龍上訴意旨部分：
㈠葉士銓上訴意旨略以：葉士銓有正當職業，僅偶爾販賣毒品，
且非廣招不特定人販賣，只係販賣予本即有施用毒品惡習之特定人，並無勸誘之舉，甚或係友人間互通有無，惡性難與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，且與大、中盤商採價量鉅大之交易模式有違，顯未達實務就中盤商認定之標準。原判決遽認葉士銓為中盤商規模，自有違誤，且有判決不備理由之違誤。再參以葉士銓為本件犯行時年僅21歲；為解毒癮及貼補家用，始成為藥頭交易工具之犯罪動機、目的；本件乃零星買賣，對社會治安危害，未達罪無可赦之嚴重程度；且葉士銓另件販賣海洛因之案件，亦經法院依刑法第59條減刑等情，堪認本件葉士銓販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低刑度，猶嫌過重，原判決未適用刑法第59條規定減刑，自有判決不適用法則之違法云云。
㈡陳信龍上訴意旨則略稱：陳信龍並無施用毒品紀錄，乃基於朋
友情誼代為轉送毒品，所得之新臺幣（下同）1萬元，悉數匯予 方瑞賢 ，未取得分文，亦無藉轉送毒品，從中取得毒品施用，顯然並無對價關係，所為應構成幫助犯，原判決論以販賣第一級毒品罪之共同正犯，自有適用法則不當之違法云云。
惟查：
㈠葉士銓部分：
是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明葉士銓本案所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，業各依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑；而販賣毒品流弊所及影響深遠，嚴厲懲戒仍有必要，且觀以葉士銓販賣毒品數量、重量及金額已非量少價微情形，葉士銓亦自陳所賺取利益可達7、8千元甚至1萬元，實近於中盤商規模等級，相較於減輕其刑後之最低刑度，未見葉士銓有何其他特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起社會一般人普遍同情，要無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。經核尚無不合。且查葉士銓本案各次販賣海洛因之數量，分別為1錢、5錢，價金則為2萬元、5萬元；各次販賣甲基安非他命之數量，分別為75公克（2次）、10公克（2次），價金則為5萬元、8千元及1萬5千元不等，依其販賣毒品之價量以觀，顯非零星交易，或僅屬吸毒友人間之互通有無；參諸葉士銓正值青壯，不思正途營生，竟思販賣毒品營利，其犯行對社會危害至深且鉅，無從證明其前述犯行當時之客觀情狀，有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，自與刑法第59條規定之要件不符。從而，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，自無判決不適用法則之違法可言。又原判決依葉士銓販賣毒品所賺取之利益，僅係認其「實近於」中盤商規模等級，並非認定其已達該規模，上訴意旨指摘原判決認定其為中盤商規模，有判決不備理由之違誤云云，自屬誤會。至他案是否適用刑法第59條減刑，因個案情節不同，難以比附援引。上訴意旨徒憑己見，就原審裁量職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，且援引他案裁判，認有刑法第59條之適用，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡陳信龍部分：
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。原判決已說明陳信龍於警詢及檢察官處之自白，如何具有任意性，且與事實相符，得為證據；並依憑陳信龍上開自白及審判中之部分供述，佐以證人 許笠煒 （即購毒者）、方瑞賢（即共犯）之證詞，及卷附通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片等證據資料，詳加研判，認定陳信龍有基於與方瑞賢共同販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於方瑞賢與許笠煒聯繫買賣海洛因事宜後，即將海洛因攜至約定地點交付許笠煒，並收取1萬元價金之犯行；復說明陳信龍嗣後所辯不知方瑞賢要其交付許笠煒之物為海洛因云云，如何是卸責之詞，不可採信；及陳信龍與方瑞賢上開販賣毒品犯行，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。且查陳信龍既有交付毒品，並收取買賣價金，即已實行販賣第一級毒品構成要件之行為，自非幫助犯。另陳信龍已為前述構成要件行為，自不因嗣後有無分得價金，而影響其犯罪之成立。原判決自無陳信龍上訴意旨所稱適用法則不當之違法。綜上，難認其已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
貳、葉士銓轉讓禁藥部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別定有明文。葉士銓對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其販賣第一級毒品及第二級毒品罪部分敘述其不服之理由，就其所犯轉讓禁藥罪部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年11月28日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月5日