裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第955號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第955號上訴人即被告 趙志奇 選任辯護人 梅安華 律師
劉世興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1773號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第28481號、100年度毒偵字第5348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、趙志奇前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第2625號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以87年度毒聲字第3154號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1989號裁定停止戒治，於88年4月16日停止戒治出所，交付保護管束，嗣因保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再經同院以88年度毒聲字第3029號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於91年2月16日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第208號為不起訴處分確定。另於90年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴緝字第73號判決分別判處有期徒刑3年、2年，並定應執行刑為有期徒刑5年確定（於本案不構成累犯）。
二、詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用，且對於持有純質淨重逾10公克之海洛因、持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命，該條例第3項、第4項另有處罰之規定。仍分別為下列犯行：
（一）於100年9月間某日，在新北市○○區○○路附近某處，基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿西 」之成年人，以新臺幣（下同）18萬元之價格購入第二級毒品甲基安非他命（數量不詳，惟總純質淨重逾66.53公克）而非法持有之；另於同年10月3日某時，在上開地點附近，基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之犯意，再向該綽號「阿西」之成年人，以57萬元之價格購入第一級毒品海洛因（數量不詳，惟總純質淨重逾237.22公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（合計重1.20公克）而非法持有之。
（二）另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月4日某時，在停放於新北市○○區○○路某處之自用小客車內，自前開持有之毒品中，分別取出供一次施用之份量，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入吸食器內燒烤並吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年10月4日凌晨1時30分許，駕駛上開自用小客車行經桃園縣桃園市○○○路與文中路路口時，為警攔檢查獲，並扣得上開持有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（合計淨重265.64公克，驗餘淨重合計265.55公克，純度89.30%，純質淨重237.22公克）、第二級毒品安非他命3包（驗前總毛重80.79公克，純度約88%，驗前總純質淨重約66.53公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（合計重1.20公克），及供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北市政府警察局萬華分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之意見）
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告趙志奇於警詢、偵訊及原審、本院中之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告趙志奇（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47頁至48頁反面，本院卷第58頁反面、第81頁），並有經警於上開時地查獲被告非法持有之第二級毒品安非他命3小包、第一級毒品海洛因2包、摻有海洛因之香菸2支，及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1個扣案可稽，而被告經警查獲後採取其尿液送請台灣尖端先進生技醫療股份有限公司檢驗結果，發現確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫療股份有限公司100年10月14日（實驗室檢體編號：AD97887號）濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：055086號）各1份在卷可稽（見100年毒偵字第5348號卷第73頁、75頁）。另前揭扣案之毒品海洛因2包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含有毒品海洛因成分（合計淨重265.64公克，驗餘淨重26
5.55公克，純度89.30%，純質淨重237.22公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月14日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見100年偵字第28481號卷第81頁）；扣案之毒品安非他命3包，則送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，經該局分別予以編號A1至A3，隨機抽取A3鑑定（淨重7.45公克，取0.08公克鑑定用罄，餘7.37公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約88%，依據抽測純度值，推估編號A1至A3均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約66.53公克，此亦有內政部警政署刑事警察局100年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見100年偵字第28481號卷第77頁）；至扣案之摻有海洛因香菸2支，經送請法務部調查局檢驗結果，均含有毒品海洛因成分，有法務部調查局101年8月9日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可查（見100年偵字第28481號卷第127頁）。此外，並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣案物證照片等在卷可憑（見100年偵字第28481號卷第14至24頁、第26頁至32頁），足見被告上揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第
一、二級毒品，不得非法持有、施用。被告如犯罪事實二所示之持有逾量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，核係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第2項之施用第二級毒品罪。又實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而查98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為。查被告本件雖陳稱係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已逾純質淨重20公克以上，持有之第一級毒品海洛因亦逾純質淨重10公克以上，是被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不另論罪。被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
三、維持原審判決之理由
（一）本件原審經審理結果，認被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之毒品，戕害自身健康，且本次購入之毒品數量甚鉅，縱其自稱僅為供己施用，然其明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍打算長期大量施用，其嚴重漠視法令禁制之態度，自不宜寬縱，惟兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告所犯持有第二級毒品罪量處有期徒刑10月、持有第一級毒品罪量處有期徒刑2年6月暨合併定其應執行有期徒刑3年。並說明：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前總毛重80.79公克，純度約88%，驗前總純質淨重約66.53公克）、第一級毒品海洛因2包（合計淨重265.64公克，驗餘淨重合計265.55公克，純度89.30%，純質淨重237.22公克），均係供被告所持有之毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，是除因鑑定用罄而滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；⑵扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（合計1.20公克），係查獲之第一級毒品，因香菸內殘留之第一級毒品海洛因與該香菸本身難以析離，自應與所用以盛裝之香菸一體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。⑶而扣案之吸食器1組，為被告所有，且為供其施用本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另⑷扣案之現金887,000元，雖屬被告趙志奇所有，但查無有何其他積極證據足以證明與本件被告持有、施用第一、二級毒品之犯行有何直接關連，爰不併為沒收之諭知。經核認事用法俱無違誤，而依被告之前科資料及本案犯罪情節，原審量刑亦屬允當。
（二）被告上訴意旨雖以：被告自涉犯被查獲，於警詢、偵訊及原審審理時，均坦承犯行、態度良好，並無飾詞狡辯且深具悔意。且原審審理時，檢察官與被告已達成認罪協商之協議，就被告犯持有第二級毒品罪願受有期徒刑8月之科刑、犯持有第一級毒品罪願受有期徒刑1年4月之科刑，並定其應執行有期徒刑1年8月。然原審於判決處刑時，竟推翻檢察官協商之內容，分別就被告上開二罪改判處有期徒刑10月及2年6月，並定應執行刑為有期徒刑3年，原審量刑顯屬過重云云；被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告持有毒品之時間並非久長，尚未危及他人，亦未對社會造成實質危害，此為有利被告之量刑事由，原審未加以斟酌，又檢察官於原審準備程序時，就被告所犯上開2罪依協商合意分別求刑8月、1年4月，原審亦未於理由欄中論述何以不採之原因，有判決不備理由之違誤。因此提起上訴，請求法院予以從輕量刑云云。惟查：
⒈本件被告不服原審判決，主張原審未依檢察官與被告協商
內容為科刑云云。然協商之合意顯有不當或顯失公平者，法院不得為協商判決，為刑事訴訟法第455條之4第1項第3款所明定。又法院對於第455條之2第1項協商之聲請，認有第455條之1第1項各款所定情形之一者，應以裁定駁回之，適用通常、簡式審判或簡易程序審判。前項裁定，不得抗告，刑事訴訟法第455條之6亦規定在案。於原審準備程序，檢察官雖曾以被告已認罪為由，向原審法院聲請與被告進行協商程序，而經原審同意，嗣檢察官並與被告合意就本件持有第一級、第二級毒品罪之科刑範圍分別為有期徒刑1年4月、8月，惟業經原審以被告持有第一級毒品罪協商刑度過低，乃裁定本件應不適用協商程序，並諭知改行簡式審判程序，而檢察官及被告均表示同意等情，有原審準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第45頁），是本件檢察官協商程序之聲請業經原審駁回；而簡式審判程序，係在被告對於起訴之犯罪事實並不爭執下，為求合理分配司法資源之利用，以達訴訟經濟之要求，並因訴訟之儘速終結使被告得免於訟累，而為簡化訴訟法所定調查證據相關規範之程序。亦即關於證據調查之程序，以適當方法為之即可，不完全受嚴格證明法則之拘束，然科刑之範圍仍屬法院依職權自由裁量之事項，當事人雖得表示意見，但無拘束法院自由裁量之效力。則如前述，本案既以簡式審判程序審理，自與刑事訴訟法第455條之2以下所規定之協商程序相異，法院之科刑當不因檢察官與被告就科刑範圍曾為協商而受拘束，且檢察官之求刑，固可供法院量刑之參考，但並無拘束法院之效力（最高法院101年度台上字第1856號、101年度台上字第5506號判決意旨參照），更遑論檢察官於原審簡式審判程序就被告科刑範圍之意見亦僅表示請依法判決（見原審卷第49頁），故原判決雖未交代何以不採檢察官與被告曾協商之刑度亦難謂有何理由不備之違誤，被告及辯護人此部分上訴意旨所指，並不足採。
⒉上訴意旨另以被告持有毒品時間最短不過1日，最長亦不
超過1月，實屬短暫，未造成實質危害等情，應為有利於被告之量刑云云。然毒品非特對施用者身心健康戕害甚大，且易衍生各種犯罪，對社會治安之危害非輕，政府機關無不嚴加查緝，衡諸被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量龐大，且純度極高，嚴重違反毒品危害防制條例第11條第3項、第4項抑制毒品犯罪之刑事政策，惡性顯較一般少量持有毒品者為重，更增加其對於社會危害之疑慮，實不因持有期間之久暫而異其結論。且本件被告持有之毒品所以查獲，係因警方為查緝販毒案件時，發現被告於警方查緝地點處行跡可疑，乃派員警跟監攔查，並依刑事訴訟法第131條之1規定經被告同意搜索後，當場在被告之駕駛之DS-3637號自小客車內中央扶手及手套箱夾層內始查獲等情，有臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑事案件移送書各1份記載甚詳（見100年毒偵字第5348號卷第1至2頁、100年偵字第28481號卷第1至2頁），是被告係因警方及時查獲始中斷其之持有，上開所辯即難據為有利之認定。
⒊至量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，並說明被告曾已因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，竟仍未能戒除毒癮，明知毒品不僅戕害人體健康亦危害社會安全，且易滋生其他犯罪，於本案再次購入大量毒品，打算長期施用，顯見嚴重漠視法令禁制等情，而為刑之量定；且參諸本件被告所犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑，分別為1年以上7年以下有期徒刑與6月以上5年以下有期徒刑，且各得併科罰金新台幣100萬元以下及70萬元以下，原審就被告此次持有逾量毒品犯行，經審酌上情後，分別量處有期徒刑2年6月、10月，並定其應執行有期徒刑3年，尚無裁量權濫用或失之過重之情形。據此，被告仍執前詞上訴請求從輕量刑，亦難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國102年6月6日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國102年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。