裁判字號：臺灣新北地方法院108年原訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度原訴字第35號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐昱倫指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10796號），本院判決如下：
主文徐昱倫共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一及編號二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、徐昱倫與綽號「 佑哥 」之人（真實姓名為 譚丞佑 ，另案偵辦中）均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣。竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108年4月3日上午11時許，先由「佑哥」以不詳方式登入在網際網路上可供不特定人瀏覽之WeChat通訊軟體「桃園人遙起來」公開聊天群組刊登販售毒品果汁包（內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分）之訊息，適警於同年4月5日晚間10時許，執行網路巡邏而查覺上開訊息，遂喬裝為買家，假意向「佑哥」洽購毒品，「佑哥」復於同年4月12日下午4時43分以不詳方式使用WeChat通訊軟體與喬裝買家之警方約定以新臺幣（下同）2,700元之代價，購買摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品果汁包5包，並相約於同日稍晚在新北市○○區○○○路○○號附近進行交易，「佑哥」隨即指示徐昱倫至雙方約定之地點交易。迨於同日下午5時34分許，徐昱倫依約至上址與喬裝買家之員警見面後，並取出先前「佑哥」所交付摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品果汁包5包，並向警員收取2,700元後，即遭警查獲而販賣未遂，並經扣得如附表編號一所示含上開毒品成分之果汁包共8包，及徐昱倫持以聯繫販毒事宜使用之如附表編號二所示之行動電話，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告徐昱倫及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（參見本院卷第89頁、第116頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)上揭犯罪事實，業據被告徐昱倫迭於偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱（參見偵查卷第89至91頁，本院卷第88頁、第120頁），復有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員108年4月13日職務報告、警員與「蝙蝠俠」暨被告與「佑哥」微信語音通話譯文資料、被告與「佑哥」暨警員與「蝙蝠俠」之微信對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（參見偵查卷第9至10頁、第37至39頁、第43至44頁、第49至53頁、第55至58頁、第59至66頁、第69至71頁）。又扣案之如附表編號一所示之毒品果汁包8包，經送驗後，確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，驗前總淨重
57.40公克，驗餘淨重56.38公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月6日刑鑑字第1080037150號鑑定書在卷供憑（參見偵查卷第141頁），另有前述如附表編號二所示行動電話1支扣案可證，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。
(二)按販賣第三級毒品，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係「佑哥」透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，「佑哥」當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告徐昱倫於偵訊時供稱：交易毒品所收之價金2,700元，伊可從中得利700元等語（參見偵查卷第91頁）無訛，被告徐昱倫確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)綜上所述，被告徐昱倫基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查本案「佑哥」原已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與「佑哥」聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告徐昱倫依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告徐昱倫出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告徐昱倫已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是以核被告徐昱倫所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告徐昱倫與「佑哥」就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告徐昱倫於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第89頁、本院卷第88頁、第120頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(三)次按毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係該條例第17條第
1項所規定。被告供出本案所販賣之毒品來源「佑哥」即譚丞佑因而查獲同案被告譚丞佑，此有臺北市政府警察局大同分局109年1月2日北市警同分刑字第1083039776號函在卷可稽（參見本院卷第107頁），故應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(四)爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第三級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第三級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，又被告係由「佑哥」利用通訊軟體微信與喬裝買家之警員聯絡交易毒品種類、數量、金額及約定交易地點並提供第三級毒品，被告徐昱倫負責前往交易地點與喬裝買家之警員進行交易之方式販賣第三級毒品，又被告無犯罪紀錄，素行良好，且犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、本案所欲販售之第三級毒品數量不多、可預期獲得利益甚微、高中肄業之智識程度、未婚、之前從事物流業、目前服役中之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)又被告徐昱倫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，考量被告年僅19歲，正值人生起步階段，入監服刑對於被告之工作與生涯規劃，自有一定程度之影響，基於矯正必要性及日後復歸社會之考量，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
三、沒收部分：扣案如附表編號一所示之第三級毒品果汁包8包，即被告交付予警察之5包及在其機車內扣得之3包，均係被告所欲販賣之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另查扣得如附表編號二所示之行動電話，確屬被告徐昱倫販賣第三級毒品而用以與「佑哥」聯絡之工具，業經被告徐昱倫於本院審理時供述在卷（參見本院卷第88頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告及「佑哥」販賣本案毒品之犯行，原可取得2,700元之對價，然因警方喬扮買家，本無意與被告等完成本案毒品交易，是被告等實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官項珮欣中華民國109年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│含有第三級毒品4-甲基甲基││││卡西酮、硝甲西泮等成分之││││果汁包8包（毛重65.16公克││││，驗前總淨重57.40公克，││││因鑑驗用罄1.02公克，驗餘││││淨重56.38公克）及其外包││││裝││├──┼────────────┼──────────┤│2│IPHONE行動電話1支（IMEI│被告徐昱倫所有│││：000000000000000，內含││││門號0000000000號SIM卡1枚││││）││└──┴────────────┴──────────┘