臺北高等行政法院93年度訴字第3549號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3549號裁定

裁判日期：民國94年08月24日

裁判案由：退除給與

臺北高等行政法院裁定
93年度訴字第03549號原告甲○○被告國防部聯合後勤司令部
通訊處台北市南港郵政90497號信箱代表人乙○○上將）通訊訴訟代理人丙○○通訊
丁○通訊上列當事人間因退除給與事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」此即為一般給付訴訟補充性之規定，不符提起一般給付訴訟之要件而提起，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，逕以裁定駁回。而法條僅規定撤銷訴訟，應併為請求，但若行政機關須作成給付裁決，始能據為給付者，則須提起課予義務訴訟，而併為給付之請求，不得單獨提起一般給付訴訟。
二、本件原告因退除給與事件，起訴主張略以其子 彭國俊 失蹤，經國防部93年2月10日 隋玟 字第0930001515號令核定意外死亡，依軍人撫恤條例第18條規定，本條例所定基數內涵之計算，除本條例另有規定外，以軍人在職之本俸加1倍為之。又依同條例第24條第3項規定，志願役士官、士兵撫恤金給付基數、本俸未達上士二級者、按上士二級之標準計之。故其撫恤金之發給，應按上士二級俸金計算，合計應核發新台幣2,592,674元，惟被告竟按下士一級俸額核卹，更未依法加發一倍之撫恤俸金；原告於93年7月4日以存證信函請求補發差額，詎被告以93年8月6日隋玟字第0930007540號函否准原告之申請，原告再次陳情表示不服，惟被告答覆原告稱已向其上級機關申請釋義；原告乃依行政訴訟法第8條第1項規定，直接提起本件給付訴訟，請求被告補發撫恤金之差額計0000000元及自請求日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、查原告於93年7月間就其子彭國俊撫恤事宜，向被告機關申請改按上士二級核恤，補發差額；經被告以不符國軍各軍事院校學生撫恤辦法第5條、第2條第3款規定，以93年8月6日隋玟字第0930007540號函否准原告之申請，原告於93年9月1日以存證信函表示不服，惟被告未依訴願程序處理，而向其上級機關申請釋義各情；為兩造所不爭並有原告提出之存證信函、被告93年8月6日隋玟字第0930007540號函、被告機關
93年2月27日隋玟字第0930002135號函及被告機關所屬留守業務署發卹通知單等附卷可稽，堪認屬實。次查，原告援據軍人撫恤條例第18條及第24條第3項等規定，請求被告就其子撫恤案改按上士二級核恤，補發差額；該項給付，須經被告依相關法令核算其本俸及給付基數後為給付之裁決，原告之請求，應提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，而提起課予義務訴訟，依行政訴訟法第5條規定，應經訴願前置程序，原告未經訴願前置程序，逕提一般給付訴訟，依首揭說明，其起訴難謂合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，兩造實體上之主張及陳述，自無庸審酌。
四、至原告對於被告93年8月6日隋玟字第0930007540號否准申請函，既已表示不服之意，被告機關應即依訴願程序送訴願機關辦理，俾保障原告之訴願權益，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年8月24日
第六庭審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年8月24日
書記官吳芳靜