裁判字號：臺灣臺南地方法院102年重訴字第172號民事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：履行契約
臺灣臺南地方法院民事判決102年度重訴字第172號原告 廖芸孺 訴訟代理人 沈志祥 律師被告 洪蕭珠
洪崑智 洪崑吉 上三人共同訴訟代理人 劉家榮 律師被告 洪振凱
洪克綺 上一人法定代理人 梁碧霞 上二人共同訴訟代理人 謝勝合 律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國102年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣205,072元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：被告應於原告給付新台幣（下同）21,932,352元後，將坐落臺南市○○區○○段1192-l、1192-3、1193-1地號等3筆土地，權利範圍全部土地所有權移轉登記予原告。並 陳明 原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：⒈緣臺南市○○區○○段1192-l、1192-3、1193-1地號等3
筆土地（下稱系爭土地）原所有人為被告洪蕭珠（1/30）、洪崑吉（1/3）、洪崑智（9/30）、洪振凱（1/6）與洪克綺（1/6）共有，系爭土地上蓋有臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號、125號之2房屋（下稱地上房屋）。緣原告於民國（下同）100年7月2日購得地上房屋，有房屋買賣契約可稽。原告為求合法運用房屋基地，再與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智依民法第820條之規定承租系爭土地，後來原告再於101年元月17日與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智簽訂系爭土地買賣契約，約明「由原告以新台幣21,088,800元加計4%之仲介服務費之對價買受系爭土地所有權全部。增值稅由出賣人（即被告）負擔、地價稅以點交日為準分別負擔、其餘登記規費、印花稅、履約保證申辦費與 陳瓊玲 地政士業務執行規費則由兩造各負擔2分之l。
」而原告早已將部分買賣價金900萬元，匯入履約保證專戶，但被告等因有其他爭執，迄今無法辦理移轉登記事宜，原告不堪久候，不得已始提出本件訴訟，合先敘明。
⒉按「共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項
規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。」、「土地法第104條第1項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權，在64年7月24日該條文修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即只發生債之效力。如出租基地之所有人違反此項義務，將其基地之所有權出賣予第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效（參看47年台上字第152號判例）。現行法該條文第2項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。」最高法院68年度台上字第3141號、67年度台上第479號判例足茲參照。
⒊查本件地上房屋確已於100年7月2日由原告買受，原告再
與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智以每月租金2萬元承租系爭土地。從而，原告本即得基於系爭土地承租人主張有土地法第104條之優先承購權，而此原告之優先購買權依上開最高法院判例意旨，具有物權效力。
⒋再參酌最高法院62年度台上字第2962號判例意旨：「土地
法第一百零四條規定：『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權』，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，無論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第一百零四條之適用。」，是以，原告雖係先購得地上房屋後承租基地，仍有土地法第104條適用。至於本件地上房屋雖未經保存登記無法移轉所有權而係一違章建築，然違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年台上字第2154號判決參照）。準此，原告受讓本件地上房屋之事實上處分權後，再承租系爭土地，之後如系爭土地出售時，當有土地法第104條之適用。又原告於100年7月2日向被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉購買房屋全數產權，再向被告以每月20,000元承租基地，依最高法院62年台上字第2962號判例要旨，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，即有土地法第104條之適用，前手是否租地建物，在所不問。
⒌承上，原告購買系爭土地時，依土地法第34條之1執行要
點第11條第6款之規定，本於承租人地位較其他土地共有人優先承買系爭土地，從而，無論被告間有何土地共有人優先承購之爭執，充其量僅為渠等間是否負有損害賠償之權義，而與原告物權效力之優先承購權無涉，是以，原告本於兩造間之契約關係向被告訴請移轉所有權登記，於法有據。
⒍爭點效理論效力，不及於原告。學說上所謂爭點效是係討
論當事人間於前案所為反覆提起主賬，於本案不得為相反主張，惟效力僅限制在前案當事人（即本案被告間），對於本案原告從無參與前案，自無適用及拘受束。
⒎被告洪振凱、洪克綺等人雖主張欲依上地法第34條之1第4
項主張優先購買，然查：最高法院68年台上字第3141號判例要旨謂「共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力·非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權（即土地法第104條），具有相對的物權之效力。」、最高法院92年台上第396號判決要旨謂「按土地法第三十四條之一第四項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第一百零四條所定之優先購買權及耕地三七五減租條例第十五條第一項規定之優先承受權，具有相對的物權之效力。出租耕地之共有人依土地法第三十四條之一第四項規定行使優先承購權時，雖可簡化耕地之共有關係，惟耕地之所有與耕地之利用關係仍屬分離。而承租人依耕地三七五減租條例第十五條第一項規定行使優先承受權時，則可使耕地之所有與耕地之利用關係合一，俾盡經濟上之效用，並杜紛爭。故承租人此項優先承受權，應優先於共有人之優先承購權。」是以，原告主張依土地法第104條所定之優先購買權，依法有據。
⒏末就買賣價金部分做出說明，因當初約定買賣價金為21,0
88,800元，再加計仲介服務費4%（即843,552元），故總價應為21,932,352元。
（三）證據：提出房屋買賣契約書、不動產買賣契約書影本等為證。
二、被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉方面：被告洪蕭珠、洪崑智及洪崑吉三人對原告之請求逕為認諾。
三、被告洪振凱、洪克綺方面：
（一）聲明：求為判決如主文。
（二）陳述：系爭1192-1地號之共有土地及坐落其上之系爭建物間並無推定存在之租賃關係：
⒈鈞院101年度重訴字第41號，於判決書第17頁至第21頁認
：【㈡原告就出賣系爭建物之共有人即被告 洪寶山 、洪崑智、洪崑吉之應有部分無民法第426條之2第1項後段、土地法第104條第1項後段之優先購買權：⒈系爭土地部分共有人出賣其應有部分，無民法第425條之1第1項之適用：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。爰增訂第1項。」亦即，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，最高法院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。而民法第425條之1針對「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」而為推定租賃關係之規範，實因同屬一人所有而將其房屋或土地讓與他人之情形，依一般社會交易通念，於房屋或土地之讓與當事人間，通常有此合法使用土地之認知，據此推斷其等間有租賃關係之意思，尚無偏離當事人意思、社會實情，秉而顧及房屋既有使用利益之保護，洵屬合理。然則於土地、房屋均屬共有狀態之情形，「土地及房屋同屬一人」固非不可解為「土地及房屋同屬相同之共有人」，而經全體共有人同意讓與房屋或土地，猶有推斷其等應有租賃關係存在之意思基礎，因認有民法第425條之1之適用；惟於部分共有人出賣土地應有部分，缺乏全體共有人同意之前提下，即與民法第425條之1推定租賃關係之意思基礎有所不同，倘此情形仍認有民法第425條之1之適用，非唯與該條預設之規範內質產生扞格，亦有過度干涉其他未出賣應有部分共有人意思自由之疑慮，誠已逾越該條規定之規範射程。從而，於土地、房屋均屬相同共有人，而僅部分共有人讓與其土地應有部分與第三人之情形，應無民法第425條之1之適用。⑵查被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於93年3月2日向訴外人中華民國合購系爭土地，應有部分各3分之1。後被告洪寶山於94年9月12日以買賣名義將其系爭土地之應有部分移轉登記予原告2人，應有部分各為6分之1；被告洪崑智於100年12月15日將系爭土地應有部分30分之1贈與給被告洪蕭珠（系爭土地之現共有狀態為：被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉與原告洪振凱、洪克綺共有，應有部分各為洪蕭珠30分之
1、洪崑智30分之9、洪崑吉3分之1，原告洪振凱、洪克綺各6分之1）；又被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於92年間於系爭土地中之1192之1地號土地上共同原始起造系爭建物等情，為兩造所不爭執，並有前揭書證可佐，堪信屬實。依此，系爭土地中之1192之1地號土地與系爭建物原均各為被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山所共有，嗣洪寶山將其應有部分讓與原告2人，洪崑智將其部分應有部分讓與被告洪蕭珠，始呈現目前之共有狀態。又參諸前揭說明，被告洪寶山、洪崑智固分別讓與其應有部分與原告、洪蕭珠，然其等讓與應有部分，並無民法第425條之1之適用。從而，原告2人與被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠所共有之上開1192-1地號土地及坐落其上之系爭建物間並無推定存在之租賃關係，堪先認定。⒉原告2人對於被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於100年7月2日將系爭建物出售予訴外人廖芸孺，並無優先承買權：⑴按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，最高法院69年台上字第945號著有判例。又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權，民法第426條之2第1項定有明文。依此，土地法第104條及民法第426條之2之適用，均以基地與房屋間存有一定法律關係為前提，除達到使用與所有合一之目的外，並求兼顧交易之安定性（倘無一定法律關係之限縮，買受人無從預知優先購買權利人之範圍，將有礙於交易安定）。是基地與房屋若無租賃關係、典權、地上權之存在，自無適用上揭規定之問題。⑵查原告2人與被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠所共有之上開1192之1地號土地及其上之系爭建物間並無租賃關係之存在，業如先述。而原告亦未舉證該土地、房屋間存有土地法第104條及民法第426條之1規定之法律關係，則原告主張對於被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於100年7月2日將系爭建物出售予訴外人廖芸孺，有上揭規定之優先承買權，實屬無據。又原告固認本件應類推適用民法第426條之2第1項規定而認有優先承買權存在云云（見本院卷第188頁背面）。原告上揭所見，乃立基於該土地、房屋間有民法第425條之1推定租賃關係之適用，然本件並無民法第425條之1之適用，業析如前，原告主張之類推適用，已乏法理基礎，自難憑採。⑶綜上，原告主張依土地法第104條第1項、類推適用民法第426條之2第1項現定，對於被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於100年7月2日將系爭建物出售予訴外人廖芸孺，有優先承買權，洵屬無據，應予駁回。㈢綜上所論，原告主張確認原告對於被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉就系爭土地之應有部分30分之1、30分之9、30分之10，於101年1月17日被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉與訴外人廖芸孺所定買賣契約同一條件之優先承買權存在，並請求被告洪蕭珠應與原告就其系爭土地之應有部分訂定書面契約，並於原告給付價金702,960元之同時，將上開應有部分移轉登記與原告洪振凱、洪克綺各60分之1；被告洪崑智應與原告就其系爭土地之應有部分訂定書面契約，並於原告給付價金6,326,640元之同時，將上開應有部分移轉登記與原告洪振凱、洪克綺各60分之9；被告洪崑吉應與原告就其系爭土地之應有部分訂立書面契約，並於原告給付價金7,029,600元之同時，將上開應有部分移轉登記與原告洪振凱、洪克綺各60分之10，洵屬有據，應予准許。至原告主張對於被告洪崑智、洪崑吉與洪寶山於100年7月2日將系爭建物出售予訴外人廖芸孺，有優先承買權，則乏依據，應予駁回。」。⒉台南高分院102年度重上字第2號，於判決書第14頁至第16
頁認：「上訴人洪振凱、洪克綺自上訴人洪寶山受讓系爭土地應有部分，有無民法第425條之1規定之適用？其等依民法第426條之2第1項規定主張就系爭房屋出售具有優先承買權，有無理由？經查：㈠上訴人洪崑智、洪崑吉與洪寶山於93年3月2日向訴外人中華民國合購系爭土地，應有部分各3分之1。嗣上訴人洪寶山於94年9月12日以買賣名義將其系爭土地之應有部分移轉登記予上訴人洪振凱、洪克綺2人，應有部分各為6分之1；上訴人洪崑智於100年12月15日將系爭土地應有部分30分之1贈與給上訴人洪蕭珠（系爭土地之現共有狀態為：洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉與洪振凱、洪克綺共有，應有部分各為洪蕭珠30分之1、洪崑智30分之9、洪崑吉3分之1，原告洪振凱、洪克綺各6分之1），業如上述。又上訴人洪崑智、洪崑吉與洪寶山於92年間於系爭土地中之1192之1地號土地上共同原始起造系爭建物（即125之2建物部分），未辦房屋保存登記，為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗無誤，此有勘驗筆錄可按（本院卷第84頁），復有系爭建物之照片、房屋稅籍資料查復表附卷可稽（原審卷第55至56頁、第76頁）。是以，系爭1192之1地號土地與系爭建物原均為上訴人洪崑智、洪崑吉與洪寶山所共有，嗣洪寶山僅將其土地之應有部分讓與洪振凱、洪克綺，並未連同建物之事實上處分權一併讓與（本院卷第75頁背面），洪崑智將其土地部分應有部分讓與洪蕭珠，始呈現目前建物土地部分所有人不一狀態，合先敘明。㈡次按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，民法第425條之1第1項前段定有明文。本條係規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」而為推定租賃關係之規範，因同屬一人所有而將其房屋或土地讓與他人之情形，依一般社會交易通念，於房屋或土地之讓與當事人間，通常有此合法使用土地之認知，據此推斷其等間有租賃關係之意思。所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，於共有情形，亦可認包含土地及房屋共有人均屬同一，惟依上開條文之文義及立法理由，應認僅在全體共有人均同意讓與房屋或土地，始推斷其等應有租賃關係存在之意思基礎；在部分共有人出賣土地應有部分之情形，由於缺乏全體共有人之同意，即與民法第425條之1推定租賃關係之意思基礎有所不同，與該條文之規範本旨相違，亦有過度干涉其他未出賣應有部分共有人意思自由之疑慮，自不宜擴張解釋為「於此情形下，有民法第425條之l之適用」。依上說明，本件僅部分土地共有人將其土地應有部分讓與第三人，依法應無民法第425條之1規定之適用。㈢依上，系爭1192之1地號土地之原共有人即上訴人洪寶山將其應有部分讓與上訴人洪振凱、洪克綺，上訴人洪崑智將其應有部分讓與上訴人洪蕭珠，係部分共有人個人之行為，尚非全體共有人之意思一致之行為，查與民法第425條之1推定租賃關係情形有間，應無該條規定之適用。換言之，上訴人洪振凱、洪克綺就系爭土地上之房屋，並無民法上租賃關係之存在。㈣上訴人洪振凱等2人另主張「本件應類雅適用民法第426條之2第1項規定而認伊等有優先承買權存在」云云（原審卷第81頁背面）。本件上訴人洪振凱、洪克綺就系爭土地地上房屋並無民法上租賃關係存在，業如上述。至於民法第426條之2第1項係規定「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」，而本件上訴人洪振凱等2人就系爭房屋既無租賃關係，亦無租地建屋之情事，依法自無類推適用民法第426條之2第1項適用之餘地。從而，上訴人洪振凱等2人依民法第426條之2第1項規定，主張就「上訴人洪崑智、洪崑吉與洪寶山於100年7月2日將系爭建物出售予訴外人廖芸孺，主張有優先承買權」云云，尚乏依據，不應准許。」。
系爭共有土地業經前案鈞院101年度重訴字第41號及台南
高分院102年度重上字第2號認定與系爭建物無租賃關係存在，並無土地法第104條第1項優先購買權之適用，故本案原告之請求應受爭點效力狗束：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以誰翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以引響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辮論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照），且除別有現定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。
是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局裁判中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其枸束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判；再按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院97年度台上字第298號判決意旨參照）。
⒉查，本件關於廖芸孺有無租用基地建築房屋之情事、土地
法第104條之優先承買權等爭點，業經前案台灣高等法院台南分院102年度重上字第2號，於判決書第13頁第13行認定：「上訴人洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉於101年1月4日將系爭土地出租予訴外人廖芸孺，約定租期自101年1月1日至101年12月31日止，租金每月3萬元，固有租契約書在卷可稽（原審卷第58頁）。惟訴外人廖芸孺僅租用台南市○○區○○段1192-l、1192-2、1192-3地號土地，並無租用基地建築房屋之情事，依法訴外人廖芸孺應無土地法第104條第1項優先購買權規定之適用甚明，上訴人洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉主張因訴外人廖芸孺有土地法第104條之優先承買權，上訴人洪振凱、洪克綺則無優先承買權，亦無理由」明確在卷。
⒊原告於本件訴訟中仍就其與被告洪蕭珠、洪崑智、洪崑吉
就系爭土地有土地法第104條第1項優先購買權之爭點加以爭執，惟原告所爭執之上開爭點，業經前案二審訴訟中進行證據調查及辯論，並經認定載明於判決理由內，且台灣高等法院台南分院102年度重上字第2號判決理由，並無顯然違背法今之情形，又原告於本件訴訟中並未提出新訴訟資料推翻原判斷，依上開說明，原告於本件訴訟自不得再主張「原告基於系爭土地承租人主張有土地法第104條之優先購買權」，應受「爭點效」之效力所拘束，以符民事訴訟法上之誠信原則。退萬步言，其餘1192-3、1193-1地號之共有土地並無租地建物之情事，被告洪振凱、洪克綺已對其有優先購買權在案，原告之請求移轉全部系爭共有土地，應無理由。
系爭共有土地業經強制執行查封，送請鑑價，有本院勤10
2司執湘字第76811號可以為憑。因此，系爭土地不能辦理移轉登記，本件原告請求之標的出賣人已屬給付不能，故原告之請求無理由，應予駁回。
（三）證據：提出本院100年度訴字第1493號判決書、本院101年度重訴字第41號判決書、臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第2號判決書及南院勤102司執湘字第76811號函等影本為證。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈坐落臺南市○○區○○段1192-l、1192-3、1193-1地號等
3筆土地為被告洪蕭珠（應有部分1/30）、洪崑吉（應有部分1/3）、洪崑智（應有部分9/30）、洪振凱（應有部分1/6）、洪克綺（應有部分1/6）五人以同一比例共有，其中1192-l地號土地上座落門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號及125號之2之未保存登記建物。
⒉上開門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號及125
號之2之未保存登記建物係被告洪崑智、洪崑吉與訴外人洪寶山（即原土地所有權人）於92年間共同原始起造，其後三人於100年7月2日將系爭建物出賣予原告（原證1）。
⒊被告洪崑智（含代理洪崑吉、洪蕭珠二人）於101年1月17
日簽立買賣契約書，以總價21,088,800元出賣系爭3筆土地全部予原告。並以存證信函通知被告洪振凱、洪克綺二人，依民法第820條之規定完成上開買賣事實。
⒋被告洪振凱、洪克綺二人對被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠
三人另案提起訴訟，主張對上開3筆土地及其上所座落2處建物有優先購買權存在，經本院以101年度重訴字第41號、臺灣高等法院臺南分院以102年度重上字第2號，判決駁回被告洪振凱、洪克綺二人對上開二處建物優先購買權確定，另判決被告洪振凱、洪克綺二人對系爭3筆土地有優先購買權部分，則因被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠三人提起第三審上訴而尚未確定。
（二）兩造爭執內容：本件原告主張依土地法第104條之規定，就系爭三筆土地有優先購買權，請求被告將系爭三筆土地所有權全部移轉登記予原告等如上所載之主張；被告則否認原告有上開優先購買權，請求駁回原告之訴等如上所載之答辯，是以本件兩造之爭點除在於：原告主張依土地法第104條之規定，主張其為基地承租人，就系爭三筆土地有優先購買權之主張是否有理由外，另原告請求被告將該
3筆土地所有權移轉登記予被告是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」民事訴訟法第56條第1項定有明文。原告對被告五人提起本件訴訟，依其所為聲明內容，顯認其訴訟標的對被告五人有合一確定之適用。雖被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠三人對原告之請求為逕行認諾之表示，惟此逕行認諾之表示對被告全體係屬不利益之行為，依上開法條內容，被告洪崑智、洪崑吉、洪蕭珠三人對原告之請求為逕行認諾之行為對被告全體為不生效力，核先陳明。
（二）查土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」此所謂「基地」專指建築房屋所用之土地而言，而所謂「租用基地」之意，應依同法第102條、第103條所定「租用基地建築房屋」之意，土地法第102條至第105條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，亦即該土地之承租人，其目的係在所租用之土地上建築房屋，亦僅有在此情況，因土地及房屋之所有權人分屬土地之出租人與承租人或房屋之繼受人，為使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，始有該條優先購買權之規定，若租用房屋及基地之承租人於出租人之基地或房屋出賣時自不得援用同條之規定主張優先購買權，此為司法院以卅六年院解字第三七六三號解釋在案，是以土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，亦經最高法院以四十九年台上字第一五四六號著有判例。
（三）本件原告雖主張：「原告為求合法運用房屋基地，再與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智依民法第820條之規定承租系爭土地。」云云，惟迄未提出所謂之租賃契約以明其租約是否符合基地租賃契約之意旨，原告上揭主張已屬無據。況系爭房屋之原始起造人係當時房屋之所有權人即係被告洪崑智、洪崑吉與訴外人洪寶山，其在己有之土地上建築房屋，殊難想像要另外簽立基地租賃契約書，原告嗣後向該三人買受該建物，亦不可能存有基地租賃關係。再原告主張「原告再於101年元月17日與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智簽訂系爭土地買賣契約，約明「由原告以新台幣21,088,800元加計4%之仲介服務費之對價買受系爭土地所有權全部。」云云，雖提出不動產買賣契約書為憑，惟該契約書之出賣人僅記載為被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人，且僅由被告洪崑智一人簽名，堪認上開不動產買賣契約至少並不包含被告洪振凱、洪克綺二人，被告洪振凱、洪克綺二人並未委任洪崑智，乃上開不動產買賣契約之標的係系爭3筆土地所有權全部，則就被告洪振凱、洪克綺二人之應有部分而言，被告洪崑智為屬無權代理，且已遭本人即被告洪克綺、洪振凱二人否認而確定不生效力。
（三）原告主張依民法第820條之規定，被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人合計應有部分已達2/3，其三人與原告間就系爭三筆土地所訂之租賃契約及買賣契約之效力及於共有人全體云云。惟民法第820條第1項係指「共有物之管理」而言，並不包括共有物之處分在內，是以原告依民法第820條之規定，主張101年元月17日與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智簽訂之系爭3筆土地買賣契約，其效力及於被告洪振凱、洪克綺二人之應有部分云云，核有未符，亦即原告與被告洪振凱、洪克綺二人所有系爭3筆土地之應有部分並無買賣契約存在。
（四）被告所共有之系爭3筆土地，表明出賣之人僅被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人，並非全體共有人，而民法第820條僅規定共有物之管理部分，並不及於共有物之處分，且依原告之聲明內容，顯係主張其訴訟標的對被告間有合一確定之必要，則原告對被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人出賣其應有部分合計2/3是否有土地法第104條所定優先購買權存在，並非原告本件之訴訟標的，而對於被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人出賣其應有部分合計2/3予原告之行為，被告洪振凱、洪克綺二人已另案訴請確認共有人之優先購買權存在，則有關被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智三人之應有部分究應由何人買受，已繫屬另案審理中，本院自無庸另予審認。
（五）綜上所陳，本件原告與被告洪蕭珠、洪崑吉、洪崑智簽訂之系爭3筆土地買賣契約效力既不及於被告洪振凱、洪克綺二人所有系爭三筆土地之應有部分，則原告本件訴之聲明請求被告五人將系爭3筆土地所有權全部移轉登記予原告，核屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、原告既受敗訴之判決，本件訴訟費用205,072元自應由敗訴之原告負擔。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本院心證無涉，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國102年11月28日
民事第四庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月28日
書記官張豐榮