裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第7號民事判決
裁判日期：民國89年04月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第七號
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○
林榮和 律師被上訴人丁○○
甲○○右上訴人因與被上訴人間侵權行為損害賠償事件，不服中華民國八十八年十月二十八日臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第九五七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）肆拾萬零伍仟貳佰元整及自民國（下同）八十八年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：
一、被上訴人甲○○並未提出其所謂之另份有關砂石開採權利買賣合約證之，原判決徒依證人 劉建國 任意附會之詞，即謂上訴人與被上訴人丁○○就系爭土地是否尚訂立一份雙方真意之開採砂石權利買賣契約書，亦即上訴人與被上訴人丁○○就系爭土地所訂立契約是否確係上訴人提出附卷之租賃契書，誠屬可疑。按當事人主張有利於己之事實應負舉證責任，被上訴人甲○○既無法提出其所謂另份有關砂石開採權利買賣合約，原判決反以上訴人未能證明與被上訴人丁○○間確訂有前揭租賃契約，有違舉證責任之分配。況上訴人於原審所提出之租賃契約書以及被上訴人丁○○於系爭土地開採砂石一節，為被上訴人甲○○於原審所不否認，亦為原判決記明於判決，則上訴人何以未能證明與被上訴人丁○○間確訂有租賃契約，原判決此項論斷，自有偏頗之處。
二、被上訴人甲○○雖辯稱：被上訴人於八十六年十二月三十日、八十七年一月九日、八十七年一月十四日共交付開採土地砂石利益金一百萬元與上訴人云云，並以證人即上訴人之媳婦乙○○簽收註明「 武洛 」之估價單二紙為證。但苟係被上訴人丁○○所交付，為何不直接交給上訴人，而竟交付上訴人之媳婦乙○○，且估價單上未記載「代收」字樣，而乙○○簽收之估價單為何會在被上訴人甲○○身上﹖蓋若丁○○交付錢款，簽收之字據理當由丁○○留執符合常理。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、丁○○部份：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
貳、甲○○部份：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：㈠按不法毀損他人之物者，被害人固得被求賠償其物因毀損所減少之價額，然此規
定仍須行為人有故意或過失不法侵害他人之物致使他人因而受損，始足當之，如行為人無故意或過失之侵權行為，自不得依此規定請求物因毀損所減少之價額，又是否有侵權行為及所致之損失金額亦應由上訴人負舉證責任。本件被上訴人甲○○僅為被上訴人丁○○與上訴人簽訂合約之連帶保證人，被上訴人丁○○所簽訂之開採砂石契約書，依證人劉建國於原審所證述及該契約內容已足認上訴人所提之契約書為上訴人與丁○○通謀虛偽之契約，且上訴人應早已預知開採砂石所可能之造成之結果與損害，上訴人所收受之代價亦已包容其預知之損害在內，再予請求損害賠償自屬無據。
㈡上訴人與被上訴人丁○○簽訂契約後並未善盡其該系爭買賣標的合於開採權利行
使之義務，上訴人顯為債務不履行，自屬無權片面解除契約，且上訴人明知未申請法合法之前，同意開採，與有過失。
㈢縱認兩造租賃契約為有效，被上訴人甲○○亦僅就租賃關係為被上訴人丁○○之保證人，並無對第三人侵權行為負有損害賠償之義務。
三、証據：引用原審立証方法。
理由
一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准依上訴人之聲請，為一造辯論判決。
二、上訴人丙○○起訴主張：被上訴人丁○○向其承租系爭坐落屏東縣里○鄉○○段第八三九地號土地，租期自八十六年十二月三十日至八十八年十二月三十日止，被上訴人甲○○為連帶保証人。丁○○並無開採砂石之權利，竟仍在系爭土地上濫採土石，經屏東縣政府函知上訴人應立即恢復原狀作農牧用地使用，上訴人始悉其情，乃自行僱請貨運公司載運土方回填，共支出四十萬五千二百元，為此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償上開金額及自八十八年四月二十日起之法定遲延利息云云。
三、被上訴人甲○○則以：上訴人與丁○○、係訂立砂石開採權利之買賣契約，另書具之租賃契約係為應付有關機關所用，此由系爭土地面積極廣，而租金二年僅十萬元可見一般，故該租賃契約乃雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效。況上訴人早已預知開採砂石可能造成之損害結果，上訴人於開採砂石權利買賣契約中所收受之代價即已包括其所預知之損害在內，上訴人為請求損害賠償，洵屬無據，且其僅就租賃關係為丁○○之連帶保証人，並無為丁○○之侵權行為負連帶賠償之義務等語置辯。
四、按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院六０年台上字第三０五一號判例參照）。本件依上訴人主張丁○○在系爭土地上濫採砂石，其係以回填土方將之回復原狀等情，足見將濫採後之系爭土地回復原狀並非不能或顯有重大困難。又被上訴人丁○○潛逃，上訴人並未對之催告回填土方之情事，已據證人述明在卷（見本院八十九年四月十三日言詞辯論筆錄）。上訴人復未能舉證證明兩造間有其他契約約定上訴人可就被上訴人丁○○之侵權行為逕行請求金錢賠償，經查亦無法律另有規定。依上開說明，上訴人不請求回復原狀，回填土方，而逕行請求被上訴人丁○○金錢賠償，自有未合。
五、又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項前段，固定有明文。但查被上訴人甲○○並無參與被上訴人丁○○在系爭土地開採砂石，換言之，甲○○迄無共同不法侵害上訴人之權利之事實，上訴人並不爭執，且主張被上訴人丁○○擅自盜挖上開上訴人土地內之砂石，負有回復原狀之義務云云（見原審卷第一四三頁民事辯論意旨狀），從而被上訴人甲○○未參與被上訴人丁○○在上訴人土地內挖取砂石之行為，益為明顯，上訴人以甲○○為丁○○之租賃契約連帶保證人為由，本於侵權行為之法律關係，請求連帶損害賠償，於法尚有不合。
六、綜上，上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人等以金錢連帶賠償其所受之損害，為無理由，尚難准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖有未合，但判決結果一致，上訴意旨請求予以廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官李炫德~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年四月二十五日~B法院書記官吳福連
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