裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第508號上訴人即被告 黃志峯 選任辯護人 張名賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第926號中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵緝字第954、95
5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志峯明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，分別於附表一編號1至5所示之交易時間、地點，以附表一編號1至5所示之方式，販賣海洛因予如附表一編號1至5所示之人而既遂（各次交易對象、時間、地點、方式及交易金額，詳如附表一各該編號所示）。嗣於103年7月10日，在臺南市○區○○路○○○○○○○○○○號房前為警緝獲，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於103年8月6日偵查中之自白具任意性，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，上訴人即被告黃志峯於本院審理時固否認其於偵查中所為自白之任意性，辯稱：我在偵查中應訊時因毒品戒癮，頭暈暈的，人不舒服，所以頭腦不清楚云云（見本院卷第87頁），惟被告自偵查起迄原審辯論終結止，從未提及其於檢察官訊問時有何因毒品戒癮致意識不清之情形，是其嗣於本院審理時始為上開供述，是否可信，已滋疑義，而且被告於原審亦供承其於偵查中確有坦承如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行（原審訴字卷第57頁），參以檢察官於103年8月6日訊問被告時，被告之辯護人均在場行使辯護權，已充份保障被告之訴訟防禦權，顯見被告當時並無因毒癮發作致其意識不清之情形，是被告該日所為之自白，係基於自由意志而為陳述，所述具有證據能力，得作為證據。
二、證人 陳澄 琳102年10月3日警詢及102年11月5日在檢察事務官前所為之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人陳○琳於102年10月3日警詢及於102年11月5日在檢察事務官前所為之證述，均為傳聞證據，被告及其辯護人對於前開證人陳○琳所為陳述之證據能力，復有所爭執（本院卷第63、64頁）。而證人陳○琳於原審審理中，已到庭接受交互詰問，其於原審審理中所證與被告合資購買海洛因之內容（詳後述），與其前於警詢及檢察事務官調查時所述向被告購買海洛因之情節互有出入。本院審酌證人陳○琳於偵查中經檢察官諭知得拒絕證言經具結擔保其證詞之憑信性後，亦證稱其於附表一編號1至3所示時、地向被告購買第一級毒品海洛因（偵一卷第35至36頁），並有與該供述內容相符之通訊監察譯文在卷可憑（見警二卷第31、34頁；偵一卷第43頁），且被告於本院亦自承於附表一編號1至3所示時、地，有向陳○琳收取現金，並交付海洛因乙節（本院卷第61、62頁），堪認證人陳○琳於102年10月3日警詢及10
2年11月5日在檢察事務官所為之證述，係出於其清楚明白之意識，且其於前開期日接受員警及檢察事務官詢問時，相較於原審證述之時間，距案發之時日較近，記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，故較具有可信性。反之，證人陳○琳於原審審理中作證時，因被告在庭，其作證時所承受之心理壓力自較警詢及檢察事務官詢問時巨大；再觀之證人陳○琳於102年10月3日警詢筆錄、102年11月5日詢問筆錄之製作過程，係採一問一答方式為之，復無證據足認員警或檢察事務官製作筆錄時有何違法不當訊問之情。是依證人陳○琳於警詢及檢察事務官調查時之前開各項外部環境觀察，應認其於警詢及檢察事務官調查時之陳述，均具有較可信之情況，且就犯罪構成要件及態樣之證述均屬完整，為證明被告之犯罪事實所必須，應具有證據能力。
三、證人林○祥之警詢陳述有證據能力：又按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到，則無該條款之適用。蓋現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第16條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第8條第2項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意，最高法院96年度台上字第2847號判決意旨參照。經查，證人林○祥於警詢中所為之證述，雖為審判外之陳述，然其於原審審理時，經原審法院合法對其住居所送達傳票後，未於原審法院104年3月11日審理期日到庭，復經警執行拘提結果，均未能拘獲等節，有傳票送達證書、證人林○祥之個人基本資料、在監在押全國紀錄表、拘票暨報告書在卷可稽（見原審訴字卷第76頁、第80至82頁、第84頁、第155至163頁），顯見證人林○祥未按址居住，而符合前揭所在不明而無法傳喚之情形，而非單純傳喚未到，且辯護人於本院依其聲請傳喚證人林○祥未到後又已明示捨棄行使對質詰問權（見本院卷第84頁），如上所述，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問權之情事，再審之證人林○祥於警詢之陳述，採一問一答方式為之，且係於案發後不久接受詢問，乃在未受他人干預之情況下所為，卷內亦查無證據足認警方係以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，是其於警詢之陳述，應具有可信之特別狀況；又證人林○祥於警詢所陳述之內容，係證明被告犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，證人林○祥於警詢中之證詞應有證據能力。
四、證人陳○琳、林○祥偵查中經具結之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳○琳、林○祥於檢察官偵查時之證述，均經具結，有證人結文在卷可證（見偵一卷第36頁反面、32頁反面），被告及其辯護人亦未釋明就上開證人於檢察官偵查時之證述，有何顯不可信之情況，依上說明，前揭證人於檢察官偵查時具結所為證述，均具有證據能力。另證人陳○琳業經原審依人證之調查程序為調查，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實體真實；而證人林○祥則經原審傳拘未到，嗣辯護人於本院依其聲請傳喚證人林○祥未到後又已明示捨棄行使對質詰問權，均如上述，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問權之情事，是證人陳○琳、林○祥於檢察官偵查時具結所為之證述部分，均屬經合法調查之證據，自得為判決判斷之依據。
五、其餘本判決後述所引用之傳聞證據，當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
六、至卷附之通訊監察譯文係執行機關依法院核發之通訊監察書所為，而當事人對其真實性並不爭執，並於審判期日踐行該譯文之調查程序，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，自亦具有證據能力。另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認於附表一編號1至3所示時、地交付海洛因予陳○琳，且附表二編號1、2所示之通訊監察譯文為其及女友與陳○琳之通話內容，暨曾與女友持用0000000000門號為如附表二編號3、4通訊監察譯文所示之通話內容，惟矢口否認附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，辯稱:附表一編號1至3部分，是與陳○琳合資購買毒品，附表二編號3、4所示通訊監察譯文內容則是與綽號「 阿呆 」之通話，不是與林○祥通話，而且不認識林○祥云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：附表一編號1、2部分，被告係與陳○琳合資購買毒品，由被告代為購毒後交付陳○琳，故不構成犯罪，倘仍認有罪，亦僅犯轉讓第一級毒品罪；至附表一編號3部分，純粹係被告與陳○琳合資購買，由被告下車接洽賣方購得毒品後當場即交給陳○琳，故應為無罪諭知；另起訴書就附表一編號4所示該次交易之地點，與證人林○祥之陳述有所不同，是此部分無法證明犯罪，亦應為被告無罪之諭知云云。經查：
㈠附表一編號1至3所示販賣第一級毒品予陳○琳部分：
1.被告分別持用附表一編號1至3所示之行動電話與證人陳○琳聯繫見面後，由被告在附表一編號1至3所示時、地，販賣海洛因予證人陳○琳之事實，業經證人陳○琳於102年10月3日警詢、檢察事務官詢問時及偵查中證述歷歷（見高雄市政府警察局號卷，下稱警二卷，第26至30頁；偵一卷第34頁、第35頁背面至第37頁），並有附表二編號1、2所示通訊監察譯文及遠傳資料查詢門號0000000000號行動電話於10
2年9月24日之通聯紀錄各1份在卷可稽（見警二卷第31、34頁，偵一卷第43頁），且被告於103年8月6日偵查中亦坦承:「（提示0000000000、0000000000於102年7月26日16時54分到16時57分之監聽譯文，陳○琳表示他有向你買1萬1500元之海洛因半錢，是否如此?）監聽譯文應該是我跟陳○琳的通話內容，我承認這次是我賣給他海洛因」、「我總共賣陳○琳二次海洛因」、「（是否承認販賣海洛因給陳○琳?）我承認」等語在卷（偵二卷第32、33頁），此外，復有查扣證人陳○琳另案所有海洛因1包之扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可憑（見警二卷第112至115頁），且被告於本院對於其有於附表一編號1至3所示時、地，將海洛因交付予證人陳○琳並收取金錢一事亦不否認（本院卷第
61、62頁），是被告於附表一編號1至3所示時、地販賣第一級毒品海洛因予陳○琳之事實，堪以認定。
2.被告及辯護人雖均辯稱被告係與陳○琳合資購買毒品云云，然證人陳○琳於102年10月3日警詢及偵查中已明確證述其與被告為如附表二編號1、2通訊監察譯文所示通話後，即與被告於如附表一編號1、2所示時、地進行毒品金易，及警方於102年9月24日下午5時5分許，在陳○琳身上查扣之第一級毒品海洛因，即係其於附表一編號3所示時、地向被告購買等情無訛（警二卷第27、28頁），於偵查中更具結證稱：我於附表一編號1至3所示時、地與被告交易海洛因時，是一手交錢、一手交貨，不是合資購買，也不是委託他代購等語（見偵一卷第35頁背面至第36頁），則其等當場銀貨兩訖之交易模式實與買賣無異；再佐以附表二編號1、2所示譯文內容，均無任何被告與陳○琳欲合資購買海洛因之對話，且雙方於電話中均未敘及具體目的，卻依然交談流暢，且對話極為簡短、隱晦，顯對真正交談目的有共識及默契，此與一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，大多使用雙方已有默契之含混語意而為溝通之情形相似，反與一般友人間以電話相約見面多會提及見面目的，以供對方判斷是否赴約之情況迥異。況被告於偵查中曾自承有於附表一編號1所示時、地販賣海洛因予證人陳○琳，且總共賣過2次海洛因予證人陳○琳，地點都在證人陳○琳家一節（見偵二卷第32頁），若被告確實未曾販賣海洛因予證人陳○琳，自無須於偵查中為不利己之陳述。再者，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。就此觀諸附表二編號1⑴所示譯文內容，證人陳○琳甫於102年7月26日下午4時54分39秒接獲被告電話時，尚無法立即辯認被告為何人，顯見其等並非極為熟識，則被告與證人陳○琳既無特殊情誼或至親關係，茍無利得，應無甘冒重典，為證人陳○琳聯繫、奔走以取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告確有於附表一編號1至3所示各次交易中牟利之主觀意圖，應無疑義。是以被告及辯護人上開所辯，純屬卸責之詞，尚難憑信。
3.雖證人陳○琳於原審證稱：我跟被告有互相要約合資過，我們都有出錢，由被告去跟別人買，前面2次的金額忘記了，時間、地點也不太記得，如附表一編號3所示這次，是被告打電話給我，我約他在家樂福停車場，我到那邊時去他車上找他，他問我要不要合資，我說好就拿錢給他，他就去拿毒品，上車時拿了2包毒品，並拿了1包給我，當天我沒有下車，是被告下車去拿的云云（見原審訴字卷第107至110頁），然證人陳○琳在警詢及偵查中從未提及與被告合資購買毒品一事，參以其於偵查中就附表一編號3所示該次與被告合資購買毒品，當被告去購買毒品時，陳○琳係坐在後座並未下車之所證，又與被告於偵查所供:102年9月24日當天是我們二人合資各出資23,000元購買毒品，陳○琳當時站在車旁，由我出面向綽號「阿賜」男子購買海洛因等語互有出入，則證人陳○琳於原審審理中之證述是否可信，已非無疑。況且證人陳○琳於偵查中乃具結證稱其與被告間非合資購買或委託代購之關係，已如前述，是檢察官於偵查中已特別針對證人陳○琳與被告是否僅單純合資或由被告代為購買毒品一事加以訊問並釐清，證人陳○琳不僅未主動提及其與被告係買賣毒品以外之關係，反就檢察官之提問為前開證述，若謂證人陳○琳僅係與被告合資購毒，孰能置信？再參諸證人陳○琳於原審審理時證稱：如附表一編號1、2所示這2次我沒有跟被告一起去買毒品，如附表一編號3所示這次沒看到被告下車後去哪裡，也沒看到被告跟誰買毒品等語（見本院訴字卷第113至116頁），足見證人陳○琳並未確實看到被告與毒品上游之交易過程，又如何確知被告係單純與其合資而未從中牟利？從而，證人陳○琳嗣於原審審理時，始配合被告之說詞而為前述有利於被告之證詞，實係事後迴護被告之詞，當無從以此認定被告所辯為真。
4.至證人陳○琳於102年9月25日警詢時，雖否認曾向被告購買毒品，然此與其102年10月3日警詢、102年11月5日檢察事務官詢問及偵查中之所述，及被告103年8月6日偵查中坦承附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因予陳○琳乙情均不相符，酌以證人陳○琳甫於102年9月24日因其本身涉犯販賣第一級毒品罪嫌為警拘提到案並經警扣得海洛因1包，而於翌日（25日）接受員警詢問時，不僅對於其本身涉嫌犯罪部分多為否認之供述，且就上開扣案海洛因係自被告處取得一節，並未據實以告，又於員警提示附表二編號
1⑴所示通訊監察譯文內容後，對通話對象泛稱：沒有印象、不知道是誰等詞，顯見證人陳○琳於該次警詢對於員警所為提問之陳述，均有避重就輕的傾向，故其102年9月25日之所述，顯非事實，委無足採。
㈡如附表一編號4、5所示販賣第一級毒品海洛因予林○祥部分：
1.被告持用附表一編號4、5所示之行動電話與證人林○祥聯繫見面後，由被告在附表一編號4、5所示時、地，將海洛因交付予證人林○祥，並收取如附表一編號4、5所示金錢等事實，業經證人林○祥於警詢及偵查中證述明確（見警二卷第53至55頁；偵一卷第30頁背面至第31頁背面），並有附表二編號3、4所示通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊104年3月9日高市警刑大偵2字第00000000000號函各1份在卷可稽（見警二卷第61至63頁，原審訴字卷第90頁），且被告於本院亦供承為附表二編號3、4通訊監察譯文所示之通話內容（見本院卷第62頁），是被告於附表一編號4、5所示時、地販賣第一級毒品予林○祥之事實，堪以認定。
2.被告雖辯稱不認識林○祥，附表二編號3、4所示之通訊監察譯文內容，係與綽號「阿呆」之通話云云，被告之辯護人亦以前詞為被告辯護，惟觀諸證人林○祥就其與被告相約見面之目的及地點，先於警詢時證述：門號0000000000號是我帶姪女 霍映汝 去申請的，平時該門號都是我在使用，我有以上開門號與被告聯繫後，於附表一編號4、5所示時、地，向被告購買1,000元之海洛因等語（見警二卷第52至55頁）；復於偵查中具結證稱：如附表二編號3、4所示通訊監察譯文內容，是我先打電話給被告，要向他買海洛因，電話中沒有講到交易金錢及毒品名稱，但他知道我要向他買海洛因，交易金額1,000元是到現場再跟他說的，且如果約左營，就是直接到蓮池潭的停車場，而這2次（即如附表一編號4、
5所示部分）與被告交易海洛因時，是一手交錢、一手交貨，不是合資購買，也不是委託他代購等語明確（見偵一卷第31頁及其背面），被告又不否認附表二編號3、4所示之通訊監察譯文內容，確係其持用0000000000門號與持用0000000000門號之人之通話內容，而且其所辯就與綽號「阿呆」之人為附表二編號3、4所示通話相邀見面之原因，於原審係供稱:102年8月9日（按即附表二編號3）相約見面是為聊天、吃東西云云（見原審訴字卷第58頁），於本院準備程序則供述:與「阿呆」相約於附表二編號3、4所示時間見面，是要請「阿呆」幫我找工作（見本院卷第61頁），嗣於本院審理時又改稱:卷附通訊監察譯文是我與「阿呆」之對話，是「阿呆」要叫我幫他找輕鬆的工作云云（見本院卷第85頁），前後三次所述均不符合，再審之附表二編號3、4所示通訊監察譯文內容所顯現之通話情狀，僅單純相約見面而未言及目的，與一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，大多使用雙方已有默契之含混語意而為溝通之情形相似；況參諸附表二編號3⑶、4⑵所示通話之基地台位置分別位於「高雄市○○區○○路○○○號10樓」、○○○區○○○路○○號7樓樓頂」，均與證人林○祥於警詢中所述之交易地點（詳如附表一編號4、5所示）相距不遠，其中附表二編號3⑶所示通話之基地台位置更與證人林○祥位於「高雄市○○區○○路○○○號8樓」之居所極為相近，被告又無法指出綽號「阿呆」之真實姓名以供本院查證，足認證人林○祥確為與被告通話之人無訛，被告空言辯稱不認識證人林○祥云云，不足採信。
3.起訴書附表編號4（即本判決附表一編號4所示）關於犯罪地點雖記載為「高雄市○○區○○路的武廟」，惟此地點與證人林○祥於警詢中所述交易地點係位於其址設「高雄市○○區○○路○○○號00樓樓下」有間，且被告於本院亦供承在附表二編號3所示通話中，本相約在武廟見面，但後來係○○○區○○路見面等語（見本院卷第61頁），參酌附表二編號3⑴所示譯文內容，通話雙方雖一度提及相約「武廟」見面，然事後於被告抵達交易地點，而由其同行之不知情女性友人撥打電話予證人林○祥時，基地台位置乃位於「高雄市○○區○○路○○○號00樓」，實與證人林○祥上址居所相近，顯見附表一編號4之交易地點為林○祥位於「高雄市○○區○○路○○○號00樓」之住處，起訴書誤載為「高雄市○○區○○路武廟」應予更正。
4.又證人林○祥於偵查中雖證述102年8月9日（即附表一編號4所示）係開車到高雄市○○區○○路的武廟與被告見面云云（偵一卷第31頁），惟此與證人林○祥上開於警詢中就交易地點之證述不同，且依被告於本院之供述及附表二編號
3⑴所示譯文內容，可知證人林○祥上開偵查中所為與被告原約定「武廟」為見面地點云云，係證人林○祥於偵查中因記憶不清而單憑檢察官所提示之譯文內容回覆，自難僅因證人林○祥對交易地點此細節供述有所不一，即謂證人林○祥所言全然不可信，是辯護人以起訴書附表編號4所示地點與證人林○祥所為證述不同為由，主張證人林○祥所為證述不可信，即有未洽。
5.又被告與證人林○祥無特殊情誼或至親關係，揆諸前揭說明，茍無利得，應無甘冒重典，為證人林○祥聯繫、奔走以取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均為事後卸責之詞，而其辯護人
所為辯護之詞亦非有據，無從令本院憑信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。另被告5次販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本係
得各別獨立執行之刑；是以二以上徒刑之執行，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議意旨、103年度台非字第17號判決意旨參照）。查被告前因毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度審訴字第743號判處有期徒刑10月、以97年度審訴字第2291號判處有期徒刑7月、以97年度審訴字第2806號判處有期徒刑9月、5月確定，上開各罪嗣經高雄地院以97年度審聲字第4045號裁定合併定應執行為有期徒刑2年4月確定，並於99年11月30日執行完畢（下稱甲案）；被告另因毒品危害防制條例案件，經高雄地院分別以97年度審訴字第3914號判處有期徒刑8月、4月、以97年度審訴字第5769號判處有期徒刑7月確定，上開各罪嗣經高雄地院以98年度審聲字第915號裁定合併定應執行為有期徒刑1年4月確定（下稱乙案），並接續甲案執行，於
100年5月13日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月又24日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於假釋時，甲案即已執行期滿，揆諸前揭說明，被告於甲案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。經查，被告於原審及本院審理時就附表一編號1至3所示部分，均辯稱係證人陳○琳與其合資購買，且於偵查、原審及本院審理時就附表一編號4、
5所示部分，均辯稱不認識證人林○祥云云，揆諸上揭說明，均難認已自白犯販賣第一級毒品罪之犯行，而與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不合，自無適用該規定減刑之餘地。
㈣然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情
節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一編號1至5所示犯行，所販賣對象僅2人且交易次數非多，核其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益均與大盤毒梟不同，如不論情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，縱使科以法定最低刑度無期徒刑，猶為過重，是就被告如附表一編號1至5所示犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減之。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項
、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告明知第一級毒品海洛因有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為販賣海洛因之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。另考量被告前有多次竊盜、施用毒品案件前科紀錄之素行狀況，並酌以被告否認犯行之犯後態度，以及其販賣毒品對象為2人、次數共
5次之犯罪情節，復兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度暨歷次因販賣海洛因所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑，並酌以如附表一編號1至5所示各次販賣毒品犯行之犯罪時間尚屬集中（自102年
7月至同年9月間）及前述犯罪情狀後，定應執行有期徒刑18年。
㈡復說明：被告就附表一編號1至5所示販賣毒品所得，雖均
未扣案，然為其犯販賣毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1至
5所示各次犯行之罪刑項下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支，乃分別供被告犯如附表一編號1至5所示各次犯行所用之物，然已遭被告丟棄，此據被告於偵查及原審審理時陳述在卷（見偵二卷第24頁背面，原審訴字卷第141頁），且上開行動電話迄未扣案，衡情應已滅失，爰不為沒收之諭知。
㈢經核原審認事用法，均核無不合，量刑亦稱允當。被告上訴
意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國104年9月23日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李東柏法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月23日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬─────┬─────────────┬───────────┐│編號│交易對│交易時間（民國）│交易金額│交易方式│主文欄│││象│、地點│（新臺幣）│││├──┼───┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│1│陳○琳│102年7月26日下午│1萬1,500元│黃志峯持用門號0000000000號│黃志峯販賣第一級毒品，││││5時許，在陳○琳址││行動電話與陳○琳持用之門號│累犯，處有期徒刑拾伍年││││設高雄市三民區河北││0000000000號行動電話聯繫並│捌月。未扣案之販賣毒品││││一路000巷00號住處││相約見面後，由黃志峯在左列│所得新臺幣壹萬壹仟伍佰││││││時地，以1萬1,500元之代價│元沒收，如全部或一部不││││││，交付海洛因予陳○琳，並收│能沒收時，以其財產抵償││││││取左列金額之現金。│之。│├──┼───┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│2│陳○琳│102年9月7日晚上│1萬1,500元│黃志峯持用門號0000000000號│黃志峯販賣第一級毒品，││││7時6分許，在陳澄││行動電話與陳○琳持用之門號│累犯，處有期徒刑拾伍年││││琳址設高雄市三民區││0000000000號行動電話聯繫並│捌月。未扣案之販賣毒品││││河北一路000巷00號││相約見面後，由黃志峯在左列│所得新臺幣壹萬壹仟伍佰││││住處││時地，以1萬1,500元之代價│元沒收，如全部或一部不││││││，交付海洛因予陳○琳，並收│能沒收時，以其財產抵償││││││取左列金額之現金。│之。│├──┼───┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│3│陳○琳│102年9月24日下午│2萬3,000元│黃志峯持用門號0000000000號│黃志峯販賣第一級毒品，││││4時52分許，在高雄││行動電話與陳○琳持用之門號│累犯，處有期徒刑拾陸年││││市○○區○○○路11││0000000000號行動電話聯繫並│。未扣案之販賣毒品所得││││7巷1號家○○量販││相約見面後，由黃志峯在左列│新臺幣貳萬叁仟元沒收，││││店停車場││時地，以2萬3,000元之代價│如全部或一部不能沒收時││││││，交付海洛因予陳○琳，並收│，以其財產抵償之。││││││取左列金額之現金。││├──┼───┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│4│林○祥│102年8月9日晚上│1,000元│黃志峯持用門號0000000000號│黃志峯販賣第一級毒品，││││8時11分許，在林○││行動電話與林○祥持用之門號│累犯，處有期徒刑拾伍年││││祥址設高雄市鳳山區││0000000000號行動電話聯繫並│貳月。未扣案之販賣毒品││││新富路000號00樓住││相約見面後，由黃志峯在左列│所得新臺幣壹仟元沒收，││││處樓下（起訴書誤載││時地，以1,000元之代價，交│如全部或一部不能沒收時││││為高雄市苓雅區武廟││付海洛因予林○祥，並收取左│，以其財產抵償之。││││路武廟，應予更正）││列金額之現金。││├──┼───┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│5│林○祥│102年8月10日晚上│1,000元│黃志峯持用門號0000000000號│黃志峯販賣第一級毒品，││││6時24分許，在高雄││行動電話與林○祥持用之門號│累犯，處有期徒刑拾伍年││││市左營區蓮池潭停車││0000000000號行動電話聯繫並│貳月。未扣案之販賣毒品││││場││相約見面後，由黃志峯在左列│所得新臺幣壹仟元沒收，││││││時地，以1,000元之代價，交│如全部或一部不能沒收時││││││付海洛因予林○祥，並收取左│，以其財產抵償之。││││││列金額之現金。││└──┴───┴─────────┴─────┴─────────────┴───────────┘附表二：（通訊監察譯文）┌──┬─────┬─────┬────┬──────┬─────────────────┐│編號│監察電話│非監察電話│資料出處│通話時間│譯文內容│││（A）│（B）││（民國）││├──┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────────────┤│1│陳○琳│黃志峯│見警二卷│⑴102年7月26│A:喂。││（關│0000000000│0000000000│第31頁│日下午4時54│B:有在嗎?││於附││││分39秒│A:你誰。││表一│││││B:我你朋友，我昨天晚上去你家的。││編號│││││A:喔，我剛要出門。││1所│││││B:我要到你那邊了。││示部│││││A:過來啊。││分）│││││【基地台位置：高雄市○○區○○○路│││││││176號12樓】│││││├──────┼─────────────────┤│││││⑵102年7月26│A:喂。││││││日下午4時57│B:你不在喔。││││││分36秒│A:有啦。│││││││B:忙完你打給我。│││││││A:好。│││││││【基地台位置：高雄市○○區○○○路│││││││100號12樓之1】│├──┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────────────┤│2│陳○琳│黃志峯│見警二卷│⑴102年9月│B:喂。││（關│0000000000│0000000000│第34頁│7日晚上6時│A:有空過來。││於附││││22分41秒│B:好。││表一│││││【卷附通訊監察譯文將A、B誤置，應││編號│││││予更正；基地台位置：高雄市三民區復││2所│││││興一路176號12樓】││示部│││├──────┼─────────────────┤│分）││││⑵102年9月7│A:喂。││││││日晚上6時50│B(女):你吃飽了嗎？││││││分37秒│A:不用啦，我有買麵包。│││││││B(女):好。│││││││【基地台位置：高雄市○○區○○○路│││││││176號12樓】│││││├──────┼─────────────────┤│││││⑶102年9月7│A:喂。││││││日晚上7時6分│B:我在樓下。││││││17秒│A:好。│││││││【基地台位置：高雄市○○區○○○路│││││││176號12樓】│├──┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────────────┤│3│黃志峯│林○祥│見警二卷│⑴102年8月9│A:喂。││（關│0000000000│0000000000│第61頁│日晚上7時34│B: 阿該 。││於附││││分33秒│A:你下在過來武廟。││表一│││││B:好，馬上到。││編號│││││【基地台位置：高雄市○○區○○路││4所│││││190號10樓】││示部│││├──────┼─────────────────┤│分）││││⑵102年8月9│A:喂，你在你那嗎？││││││日晚上8時6秒│B:對。│││││││A:我要過去囉。│││││││B:好。│││││││【基地台位置：高雄市○○區○○路│││││││751號5樓樓頂】││││├────┼──────┼─────────────────┤││││見警二卷│⑶102年8月9│A(女):你在哪，我們到了。│││││第61至62│日晚上8時11│B:好。│││││頁│分8秒│【基地台位置：高雄市○○區○○路│││││││190號10樓】│├──┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────────────┤│4│黃志峯│林○祥│見警二卷│⑴102年8月10│A:喂。││（關│0000000000│0000000000│第63頁│日晚上6時5分│B:阿呆。││於附││││25秒│A:你有過來停車場嗎？要不然等一下我││表一│││││進去。││編號│││││B:那我趕過去，左營那邊嗎？││5所│││││A:好。││示部│││││【基地台位置：高雄市○○區○○街││分）│││││67號15樓】│││││├──────┼─────────────────┤│││││⑵102年8月10│A:到了嗎？││││││日晚上6時24│B:對。││││││分4秒│A:好。│││││││【基地台位置：高雄市○○區○○○路│││││││22號7樓樓頂】│└──┴─────┴─────┴────┴──────┴─────────────────┘