裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3956號刑事判決
裁判日期：民國98年11月13日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3956號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉興業律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第138號，中華民國98年8月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第20542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。並應向創世基金會植物人中心提供二百四十小時之義務勞務，緩刑期間，付保護管束。
偽造之三軍總醫院民國88年8月27日甲○○診斷證明書稿本上偽造「乙○○」印文肆枚及該偽造「乙○○」印章壹顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國87年11月9日入伍服義務役，原在陸軍第六軍團第五三工兵群第507營工3連服役，經姓名、年籍均不詳之成年男子（服役同僚）告知有管道取得三軍總醫院之診斷證明書辦理停役，竟共同基於犯意聯絡，二人明知於88年8月27日至三軍總醫院掛由神經外科醫師 葉祖德 診察腳（腿）疾，而非至該醫院由診察背疾之復健醫學科醫師門診或施以藥物治療，亦未接受核磁共振檢查究明是否罹有腰椎間盤突出等症，竟推由該不詳姓名年籍成年男子往找該醫院任職之具有犯意聯絡之不詳年籍成年人，偽造甲○○有「第五腰椎第一薦腸椎間盤突出併神經壓迫及第四、五椎間盤突出」病症及「門診藥物治療，宜復健或手術治療，經核磁共振確定陸個月內無法痊癒。」治療經過並「診斷軍醫乙○○」等不實事項，並蓋用其利用不詳姓名不知情刻印人員偽刻之「乙○○」印章，而偽造印文四枚及民國88年8月27日製作之偽造三軍總醫院診斷證明書稿後，據以製作該偽造診斷證明書正本交付予該不詳姓名、年籍之成年男子轉交予明知上情之甲○○，由其於88年10月間持向陸軍總司令部辦理停役而予以行使，嗣經陸軍總司令部因之核准其停役，於00年00月00日生效離營，足生損害於乙○○、三軍總醫院出具診斷證明書之正確性及國民服兵役之公平性。
二、案經桃園縣憲兵隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。經原審通緝到案。因所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭裁定以由受命法官獨任以簡式審判程序審理。
理由
一、證據能力：被告及辯護人對後引證據，均不爭執其證據能力（本院卷第58頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，並有三軍總醫院診斷證明書稿本、正本、同醫院91年7月26日善成字第911297
0號函及附件乙○○醫師出具上述診斷證明書稿本非其筆跡及醫師印章非其所有之證明、病歷證明、同醫院免技測就醫證明書稿本、兵籍表、因病停役令、台北市團管區因病停役複檢紀錄表在卷可稽（偵卷第156,157,158,159,160至164,165,167至170,171,172,173,174頁），足認被告自白有證據可佐，堪予採信。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較適用：被告行為後，法律有所修正，與本案有關者：
（一）陸海空軍刑法於90年10月2日修正施行。有關第89條第1項意圖免除兵役偽為疾病罪，移列至第37條第1項，並將法定刑由原來之有期徒刑三年以下，修正為一年以上七年以下。兩相比較，自以修正前，為有利被告。
（二）刑法於95年7月1日修正施行。與本案有關者：①刑法第28條共同正犯，經實施，修正為實行，縮小共同正犯範圍，惟於本案不生影響。
②修正後刪除第55條牽連犯從一重處斷之規定，改為一罪一罰，兩相比較，自以修正前為有利被告。
③修正後刑法第10條，明確公務員定義，改變其範圍。有關
公立醫院之醫療人員，從事醫療業務，不認是公務員。因此，其所製作之文書，非公文書。比較修正前後，以修正後為有利被告。
綜上比較，以修正前即被告行為時法，為有利被告。依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時法。
四、核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使二百十一條之偽造公文書罪，及修正前陸海空軍刑法第八十九條第一項之避免兵役罪。被告與不詳年籍成年人間，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。其利用不詳姓名不知情刻印人員偽刻「乙○○」印章犯行，為間接正犯。偽刻印章、偽造印文為登載不實業務文書之階段行為；被告偽造公文書行為為行使偽造公文書行為所吸收，均不另論罪。所犯避免兵役與行使偽造公文書二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造公文書罪論處。有關避免兵役罪部份，雖起訴書未記載，惟與起訴部分，有裁判上一罪關係，本院自得併予審究。
五、原審以事證明確，予以論罪，固無非見，①惟漏未比較審酌被告所犯避免兵役罪，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。②原審認被告與有權製作診斷證明之人共犯本案乙節，然有關本件共犯，並未到案，且無證據足證其身分係有權製作者，是原審此部份所指，即乏依據，尚有誤會。檢察官上訴指摘：果如此，則被告亦觸犯修正前陸海空軍刑法第91條之罪等語，亦有誤會。自應由本院撤銷改判。①爰審酌被告素行、犯罪動機、手法、目的、所生危害、犯後坦誠，表示悔意及出國八年後自動回國投案，暨與之案情相仿之同案被告 李世偉 等人，量處有期徒刑一年六月，緩刑五年等情（有原審92年簡字第2666號判決在卷可參），量處如主文第二項所示之刑。②查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於服役一年後犯本件而停役，出國留學取得雙碩士學位，回國投案後，表示悔意，並願以所學貢獻社會、服務鄉里，本院認其經此教訓當知所悔悟，而無再犯之虞，所宣告刑以暫不執行為當，爰宣告緩刑五年，並應向創世基金會植物人中心提供二百四十小時之義務勞務（按緩刑應適用裁判時法，不生比較新舊法問題）。且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。③偽造之三軍總醫院88年8月27日製作被告診斷證明書稿本上，偽造「乙○○」印文四枚及該偽刻印章均依刑法第219條宣告沒收。該偽刻印章雖未扣案，惟不能證明業已滅失，故應與偽造印文併宣告沒收。至於該偽造之診斷證明書，已持交軍方，非被告所有，爰不另為沒收諭知。④被告雖犯罪於96年4月24日以前，惟其於92年間經原審傳、拘無著而依法認其業已逃亡，於92年8月5日發布通緝，且被告亦未於96年12月31日以前歸案接受審判，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，不得予以減刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第299條第1項前段、修正前陸海空軍刑法第89條第1項，刑法第2條第1項但書、修正前刑法第28條、第216條，第211條，第55條第1項，第219條，修正後刑法第74條第1項第1款，第2項第5款，第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年11月13日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國98年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。