裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第696號民事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：返還占有物
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第696號原告甲○○
庚○辛○○戊○○○丁○○共同訴訟代理人 粘舜權 律師被告己○○訴訟代理人 章修璇 律師上列當事人間請求返還占有物事件，經本院於民國95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段九０之六地號土地上如附圖A-B所示鐵皮圍牆、B-C所示鐵絲網拆除，及如附圖乙所示貨櫃屋1座自如附圖丙、戊所示之土地遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾叁萬伍仟玖佰伍拾元或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時原訴之聲明第一項為：「被告應就坐落臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號如附圖（按此所謂附圖，係指本院卷一第6頁所示之地籍圖謄本）所示土地上方之鐵欄杆拆除並將占有土地返還原告。」；嗣於民國94年8月4日原告於準備書狀（四）（見本院卷一第
168頁）追加訴之聲明為：「１、請求確認原告等就臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號如附圖（按此所謂附圖，係指如本院卷一第175頁所示）所示之土地面積70坪之使用權存在。２、被告應將前項土地上鐵製欄杆與鐵皮圍牆拆除並遷移土地上之貨櫃屋1座，將占有土地返還原告。」；原告復於95年2月22日提出準備書狀（六）（見本院卷二第13頁）將訴之聲明前2項變更為：「１、請求確認原告等就臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號如附圖（此之附圖即本判決附圖，以下附圖如未加以註明，即係指本判決附圖，先此說明）所示丙部分土地面積201平方公尺、戊部分土地面積45平方公尺之使用權存在。２、被告應將前項土地上鐵製欄杆與鐵皮圍牆拆除並遷移土地上之貨櫃屋1座，將占有土地返還原告。」；嗣再於95年8月16日提出之準備書狀（七）（見本院卷二第39頁）將訴之聲明前2項變更為：「１、請求確認原告等就臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號如附圖所示丙部分土地面積201平方公尺、戊部分土地面積45平方公尺之使用權存在。２、被告應將前項土地上如附圖所示A-B鐵皮圍牆與B-C鐵絲網拆除，並遷移如附圖乙所示貨櫃屋1座，將占有土地返還原告。」。查本件原告上開追加部分之請求，與原起訴範圍主張之基礎事實同一，且係援用原有訴訟資料及證據，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭之規定，此部分追加係屬合法，自應准許。
二、原告主張：
（一）緣原告甲○○、庚○、辛○○、戊○○○及丁○○5人（下合稱原告）均係臺北縣三峽鎮嘉添里鳳凰社區（下稱鳳凰社區）之區分所有權人；而被告係坐落臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號土地（下稱90之6地號土地）之所有權人。原告居住之鳳凰社區係被告之父親 陳丙燈 及斯時相關土地所有人與建商合建、出售之房屋，其中附圖丙、戊所示土地（因本件涉及之土地兩造各自主張之項目繁多，各有不同，惟原告既以如附圖丙、戊所示土地為本件請求之標的，是如附圖丙、戊所示土地下稱系爭土地）為鳳凰社區公共設施用地，當時所有權人即被告之父親陳丙燈於71年12月2日將系爭土地以新臺幣（下同）700,
000元代價出售予建商即訴外人丙○○、乙○○等人作為合建鳳凰社區公共設施用地即道路用地之一部分，並向政府申領建築執照，因此建商向被告之父陳丙燈購買時即註明供指定人鳳凰社區永久自由使用，此有提供71年12月2日提供土地使用契約書（下稱71年土地使用契約）足證。
惟因建商只購買90之6地號土地之一部分，無法分割過戶，故未辦理移轉登記，而仍登記為被告之父陳丙燈所有，待鳳凰社區興建完成後，陳丙燈將系爭土地交付由鳳凰社區住戶使用並取得占有，故原告就系爭土地有占有使用權能。而被告係依繼承取得90之6地號土地所有權，應繼受其被繼承人陳丙燈之權利義務，故原告使用系爭土地係本於土地所有權人之交付使用，為有權占有。
（二）被告未經同意在系爭土地上設置如附圖A-B所示鐵皮圍牆及如附圖B-C所示之鐵絲網（下或合稱圍籬），並放置如附圖乙所示之貨櫃屋（下或稱貨櫃），無權占有系爭土地，原告依民法第962條前段與中段之規定，請求被告依拆除圍籬、遷移貨櫃屋，並返還土地予原告。
（三）經查，被告於93年10月間在系爭土地上設置圍籬，致原告無法使用系爭土地通行，同時造成堵塞消防車之行進路線，可能發生公共危險問題。被告雖為90之6地號土地所有權人，但已依契約提供使用而失去占有使用權源，原告自得依法請求被告拆除圍籬、遷移貨櫃，並返還土地予原告。又被告之父陳丙燈與乙○○所簽訂之71年土地使用契約載明提供使用之土地為70坪，並有如原證五附圖1件附於契約書之末（見本院卷一第175頁），以確定提供使用之範圍，故本件所爭執之70坪即係以該圖所表示之區域為範圍。
（四）是原告聲明：
１、請求確認原告就如附圖丙（面積201平方公尺）、戊（面積45平方公尺）所示土地（即系爭土地）使用權存在。
２、被告應將如附圖所示A-B鐵皮圍牆與B-C鐵絲網拆除並遷移如附圖乙所示貨櫃屋1座，將占有土地返還原告，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：
（一）按被告所有90之6地號土地面積為329平方公尺（換算約
99.5225坪），因71年間訴外人乙○○鑒於其所興建之鳳凰社區道路狹窄，遂於71年12月2日與被告之被繼承人陳丙燈簽訂71年土地使用契約，約定由陳丙燈提供上開近10
0坪土地中約70坪供乙○○使用，由於71年土地使用契約未明確標示此筆約70坪土地位置，乙○○遂於89年12月2日再與被告簽訂「土地使用契約書（下稱89年土地使用契約」，並於契約第3條及第4條約定：「三、本約70坪土地依嘉添里227巷原1米巷道邊緣作長條行面積計算。四、本約標的土地於民國71年12月2日由乙方（即乙○○）交予○○○區○○道路永久使用。」。
（二）被告設置圍籬所在位置並未占用提供予鳳凰社區使用之約70坪土地，又被告曾於90年12月8日在約與本次設置烤漆之相同位置以鐵桿及鐵網圍路，而遭原告甲○○、戊○○○、丁○○以被告涉嫌妨害人行使權利罪、壅塞道路致生往來危險罪等，對被告提出告訴，業經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）以91年度偵字第2342號案件（下稱相關偵案）不起訴處分書對被告為不起訴處分在案，顯見此次被告設置圍籬之土地，係被告之被繼承人陳丙燈與乙○○於71年土地使用契約中約定之約70坪土地以外之土地，屬於被告得自由使用收益，原告無權置喙。至於堵塞消防車行進路線，造成公共危險等原因，非被告行為所致，反而係因原告興建違章建築、佔用鳳凰社區道路使用之保甲路所致。
（三）鳳凰社區建商當初繪製之建築圖、配置圖顯示，原本規劃從原告房屋外牆起算往外推，有一條6米寬之道路，然而當時當地之現有道路（即當地人所稱之保甲路）非常狹窄，遠不足6米寬，乙○○為申請使用執照，方與被告之父陳丙燈訂約，由陳丙燈提供系爭約70坪土地作○○○區道路使用。訴外人乙○○復於89年12月2日與被告重訂89年土地使用契約，重訂當時，雙方原本打算將提供之土地範圍明確測量出來，因此向地政機關申請測量。但因地政人員到場測量時，鳳凰社區住戶均不開門讓地政人員進入測量，因此只得作罷，雙方乃沿襲前約，在89年土地使用契約第3條記載「本約70坪土地依嘉添里227巷原1米巷道邊緣作長條行面積計算」。另依原告提出之89年土地使用契約及本件被告先前另案對本件原告戊○○○、訴外人張如蘋提起拆屋還地事件（經本院91年度訴字第1995號事件〈下稱相關民案一審〉受理， 陳如蘋 、戊○○○對相關民案一審判決不服提出上訴，經臺灣高等法院92年度上易字第1067號事件〈下稱相關民案二審〉受理）中相關民案二審判決理由可知90之6地號土地中約70坪係供○○○區居○道路使用，並非僅供原告使用，原告並未占有系爭土地，且縱使原告有使用該土地作為交通之用之事實，亦不因在該土地上通行，就可成立占有。
（四）是被告聲明：
１、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
２、如受不利亦判決，被告願供現金或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年臺上字第316號、42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告主張就系爭土地有使用權，為此聲明請求確認就系爭土地之使用權存在等情，惟查：
（一）就「系爭土地扣除如附圖甲所示土地」部分本件原告係以被告於系爭土地中如附圖甲所示土地以搭建圍籬方式占有使用，侵害其等就系爭土地之使用等情，因而提起本件訴訟，易言之，若依原告之主張，其等既係主張被告占有系爭土地中如附圖甲所示之土地，則「系爭土地扣除如附圖甲所示土地」部分被告並無任何占有行為，此外被告亦無任何妨礙原告行使此部分土地之行為，則揆諸上開說明，「系爭土地扣除如附圖甲所示土地」部分既未遭被告侵奪或妨礙，自無確認原告此部分土地有使用權之必要，是原告就關於此部分土地提起確認之訴尚乏依據，自無從准許。
（二）就系爭土地中如附圖甲所示土地部分原告係以被告於系爭土地中如附圖甲所示土地以搭建圍籬方式占有使用，侵害其等就系爭土地之使用等情，因而提起本件訴訟，業如前所述，是依原告之主張，被告占用如附圖甲所示土地部分，確有侵及原告等使用權之可能；惟查，原告最先係以給付訴訟之方式提起本件訴訟，而依其等給付訴訟最後確定之聲明係「被告應將如附圖所示A-B鐵皮圍牆與B-C鐵絲網拆除並遷移如附圖乙所示貨櫃屋1座，將占有土地返還原告」，而於本件訴訟之後階段始追加確認之訴之聲明，然如原告上開關於給付訴訟之請求全部有理由，則可完全涵蓋其等關於確認訴訟之聲明（即給付訴訟之聲明如全部有理由，非但已將確認之訴聲明完全含括在內，尚包括被告拆除地上物及返還占有土地之給付行為），易言之，原告就如附圖甲所示土地確認之訴之聲明，業已為其最先提起給付訴訟之聲明所完全涵蓋，即其等如受有此等侵害之危險，自得由給付訴訟之判決結果而得到滿足（確認訴訟之聲明已當然包括在內），即已能以對於被告之給付判決併行除去，自無再另為確認訴訟之聲明，是原告就關於如附圖甲所示土地部分提起確認之訴亦乏依據，自無從准許。
綜上，原告就本件為確認訴訟之聲明部分均無依據，此部分之請求係無理由，自應予以駁回。
五、原告主張其等係鳳凰社區之區分所有權人，而被告係90之6地號土地之所有權人，原告居住之鳳凰社區係被告之父親陳丙燈、斯時相關土地所有人與建商合建、出售之房屋，其中系爭土地為鳳凰社區公共設施用地，當時所有權人即被告之父親陳丙燈於71年12月2日將系爭土地以700,000元代價出售予建商即訴外人丙○○、乙○○等作為合建鳳凰社區公共設施用地即道路用地之一部分，並向政府申領建築執照，因此建商向被告之父陳丙燈購買時即註明供指定人鳳凰社區永久自由使用，陳丙燈將系爭土地交付鳳凰社區住戶使用，由鳳凰社區住戶取得占有，故原告就系爭土地有占有使用權能，而被告係依繼承取得90之6地號土地所有權，應繼受其被繼承人陳丙燈之權利義務，詎被告未經同意在系爭土地上設置圍籬並放置貨櫃，無權占有系爭土地，為此依民法第962條前段與中段之規定，請求被告依拆除圍籬、遷移貨櫃屋，並返還土地予原告等情，惟為被告所否認，並以；原告並未占有系爭土地，自不得於本件主張占有物返還請求權，且被告搭建圍籬、放置貨櫃之地點係被告之被繼承人陳丙燈與乙○○簽訂71年土地使用契約中約定之約70坪土地以外之土地，屬於被告得自由使用收益等情為辯。經查：
（一）按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」，民法第
940條定有明文。即占有本屬人與物之關係，基本上，人對物有實際上之接觸，或物理上之控制者，固足當之，但不以此為限，此因社會之進步、科學之發達，此種事實上之管領，已隨著社會之需求而日趨抽象化，成為社會觀念之產物，此自人與物間之關係必須為他人所承認，成為占有其物之人與他人之關係始具有社會意義觀之，亦屬當然，故自難僅以其人與標的物有身體上之接觸為限（物理上之關係），苟依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人支配下之客觀關係者，即可謂有事實上之管領力，可見有無此項管領力，尚難一概而論，而應依具體個案決定，一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，即可謂對於物已有事實上之管領力。經查，原告係主張依被告之父陳丙燈與訴外人乙○○簽訂之71年土地使用契約，該契約內容係同意系爭土地由鳳凰社區自由使用等情，其等係鳳凰社區之住戶，自係占有系爭土地等語，並提出71年土地使用契約1件為證（見本院卷一第8至14頁），雖被告否認其等占有系爭土地，惟查，被告就原告係鳳凰社區之部分住戶，及原告所提71年土地使用契約之真正並不爭執，且其尚因71年土地使用契約內容語意不清，復與乙○○簽訂89年土地使用契約（見本院卷一第15頁），而其中第
4條亦記載：「四、本約標的土地於民國71年12月2日由乙方交予○○○區○○○○道路使用。」，是無論依71年或89年土地使用契約，被告或被告之父陳丙燈既已同意鳳凰社區住戶使用相關土地，並已立約明文，○○○區住○○○○道路使用，惟此使用關係亦可認對相關土地有確定與繼續之支配關係，原告既係鳳凰社區部分住戶，對被告而言，原告就相關土地自不得謂非占有，是其等自得依占有之相關規定為本件請求。
（二）關於鳳凰社區得使用土地之位置究係為何，亦為本件重要之爭執。原告所提71年土地使用契約固附有地籍圖（見本院一第12至14頁），該地籍圖非但為被告所否認，且該附地籍圖不知係何人於現有之地籍圖上進行著色，並未經地政機關進行複丈加以確定；又訊據證人乙○○證稱其不知「約70坪土地」係如何計算等語（見本院卷一第202頁），證人丙○○證述其無法至現場指明「約70坪土地」之特定範圍，因當初陳丙燈、乙○○均未至現場指界諸語（見本院卷一第203頁），是本院無法僅由本件卷內兩造所提之書證，即得認定鳳凰社區得使用土地之位置所在，是本院會同兩造至現場進行勘驗，並分別由兩造指出上開「約70坪土地」之位置，並請臺北縣樹林地政事務所（下稱樹林地政）測量後繪製如附圖所示之複丈成果圖，其中原告所指即係系爭土地，被告所指係如附圖丁所示土地，茲就兩造所指土地何者較可採信一一論述：
１、由70年土地使用契約關於「第1條．．．土地坐落：臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6地號內土地約70坪」，「第2條：本約提供土地使用價金計新臺幣700,000元整．．．」等記載，89年土地使用契約關於「二、甲、乙雙方同意完成『臺北縣○○鎮○○○段犁舌尾小段90之6號約70坪土地』之提供。」之記載，均足見「『約』70坪」雖係一概略之數字，惟此70坪土地既係作價700,000元，則每坪土地使用之單價為10,000元，則70坪之大小、每坪單價10,000元應係71、89土地使用契約當事人間必要之點，理應淄洙必較，且事關重大。
２、原告所指系爭土地（即如附圖丙、戊所示土地）合計246平方公尺，經換算為74坪（坪以下四捨五入，下同），僅多出上開71、89年土地使用契約約定面積（約70坪）4坪，誤差僅6.3%；反觀被告所指如附表丁所示土地面積僅有
170平方公尺，經換算僅有51坪，竟少於上開71、89年土地使用契約約定面積（約70坪）達19坪之譜，誤差高達26.5%，即已逾1/4之譜，是就71、89年土地使用契約重要之點之面積70坪、每坪單價達10,000元以觀，如依被告所主張係如附圖丁所示之土地，則乙○○理應要求依面積比例請求返還近200,000元，自不合理，是由上情以觀，亦應以原告主張系爭土地為可採。
３、再者，經細繹附圖，90之6地號土地扣除如附圖丙、戊所示土地後，剩餘部分土地均位在90之6地號土地之西南角，而自90之6地號土地均係北鄰鳳凰社區坐落諸筆土地，亦足見原告此部分之主張與事理相符。
４、本件經本院會同兩造先後於94年11月24日、95年9月21日兩度至現場勘驗現場，勘驗結果分別係「系爭土地目前鋪設柏油道路之部分，係做為鳳凰社區及名揚工業城通行使用」、「如附圖甲所示之土地，依現況觀之為柏油路面，且雜草叢生」等情，有該2期日勘驗筆錄附卷可參（見本院卷一第227頁、卷二第55頁），則如附圖甲所示土地既鋪有柏油路面，則本係供作道路通行使用無疑，又如附圖甲所示之土地既完全包括在如附圖丙所示之土地內，且與如附圖戊所示之土地目前均係柏油路面、均曾供道路使用，則殊難想像被告或其父 陳丙燈會 將同供道路使用之系爭土地一分為二，即扣除如附圖甲所示土地始同意由鳳凰社區使用，如附圖甲所示土地則保留由自己使用之可能。
綜上所述，71年、89年土地使用契約中所指之「約70坪土地」，應以原告主張之系爭土地為可採，被告抗辯係指如附圖丁所示土地等情非但與證據及事實未合，且差距甚大，當無可採。被告既在系爭土地上搭建圍籬、放置貨櫃妨礙鳳凰社區使用系爭土地，原告既係鳳凰社區之部分住戶，是其等請求被告將圍籬拆除並將貨櫃遷出系爭土地之部分，自係可採。
六、原告復主張被告應將系爭土地返還予其等之情事，惟為被告所否認。經查：
（一）原告固執71年土地使用契約第3條「由乙方指定人鳳凰社區永久自由使用」之約定，請求被告將系爭土地返還原告等，惟核89年土地使用契約第1條已明文將71年土地使用契約明文廢棄，該契約第4條亦明訂系爭土地係由○○○區○○○道路永久使用」，且71年土地使用契約當事人之一造即證人乙○○亦證稱系爭土地係供通行使用，而非供建築之用等語明確（見本院卷一第202頁），再經本院向臺北縣政府調取興建鳳凰社區所申請之建造執照案及使用執照案全卷，該等卷內之相關建築圖式資料亦顯示系爭土地係「現有道路」，是系爭土地應僅能供作道路使用，逾此使用目的之使用方法皆無從容許，是原告請求被告拆除圍籬及遷移貨櫃，即能達成系爭土地之道路使用目的，殊無再請求被告將系爭土地返還其等之理。
（二）再者，系爭土地係供○○○區○○○道路使用，應係鳳凰社區之法定空地，為建築基地之一部分，且為建築所必需留設，其使用權屬鳳凰社區全體購屋之區分所有人共享，原告僅係鳳凰社區之少部分住戶，遽然請求被告返還系爭土地予其等，即非正當。
綜上，原告請求被告將系爭土地返還其等一情，自非允適，而不足採信。
七、從而，原告提起本件訴訟，請求被告應將90之6地號土地上如附圖A-B所示鐵皮圍牆、B-C所示鐵絲網拆除，及如附圖乙所示貨櫃屋1座自如附圖丙、戊所示土地遷出之範圍內，為有理由，自應許可，逾此部分之請求則乏依據，自應予以駁回。
八、本件原告勝訴部分係所命給付之價額未逾500,000元之判決（按本件訴訟標的價額為700,000元〈70坪，每坪10,000元〉，被告占用如附圖甲所示土地78平方公尺，換算為23.595坪，本件所命給付價額為235,950元），原告雖聲請供擔保請求宣告假執行，不過係促請本院依職權宣告，本院依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國95年11月22日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國95年11月22日
書記官李威賜