裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第323號刑事判決
裁判日期：民國93年12月22日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第三二三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳旻沂律師右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一０八號中華民國九十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一八一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○係相交多年之摰友，乙○○因家庭因素，不便以自己名義在金融機關存款，因而自民國（下同）八十三年起，陸續將現金交付甲○○，由甲○○分別存入其本人及其子 郭定儒 設在台東區中小企業銀行鳳山分行（下稱台東企銀鳳山分行）之帳戶內，八十五年間，甲○○將部分存款轉入 劉慧玲 設在台東企銀鳳山分行之帳戶內，劉慧玲在該銀行往來之印鑑章亦交由甲○○保管使用，迄於八十七年六月九日止，以劉慧玲名義所為定期存款計新臺幣（下同）四百萬元；以郭定儒名義所為定期存款有二百萬元；以甲○○名義所為定期存款計三百九十萬元，合計共九百九十萬元，嗣以劉慧玲名義辦理定期存款之前開四百萬元到期後，甲○○遂於八十七年七月八日提領一百五十萬元，除其中五十萬元及到期未領出之其餘存款仍以劉慧玲之名義辦理定期存款外，其餘一百萬元則以自己之名義辦理定期存款，詎甲○○明知上開以郭定儒、劉慧玲及自己名義所為定期存款除其中七十萬元外，均係乙○○所有，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，除於八十八年五月十二日將郭定儒名下之定期存款於到期後，將其中一百萬元匯入劉慧玲之友人 陳素蘭 名下外，餘款則自八十八年三月間起迄於八十九年間止，連續將上述在劉慧玲名下之存款三百萬元（原四百萬元扣減轉存甲○○名下一百萬元；在郭定儒名下存款一百萬元）；在自己名下存款四百九十萬元（原先三百九十萬元加計八十七年七月八日轉存之定期存款一百萬元），合計八百九十萬元提領侵占入己後花用，嗣於九十年四月間，乙○○因所有定期存款均已到期，欲取回所寄存之款項時，發現存款均已遭提領使用殆盡始知上情，雙方遂於九十年五月一日協商償還款項，惟僅由甲○○之父親 侯丁彩 、長兄 侯誌銘 代償二百九十萬元後，即置之不理。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：以其名義在台東企銀行之四百六十萬元存款係其所有，以郭定儒、劉慧玲之名義在台東企銀行之定期存款雖係告訴人乙○○所有，惟事後伊已陸陸續續將款項交還給告訴人乙○○，並未侵占入己，否則何以在九十年五月一日協商簽訂協議書時，告訴人乙○○未主張尚有其餘款項未返還並列入協議書內云云。
二、經查：㈠在台東企銀鳳山分行內以劉慧玲名義所為定期存款四百萬元；以郭定儒名義所為
定期存款二百萬元均係告訴人乙○○委託被告所存放保管之金錢，此經被告於本院行準備程序時已同意列為不爭執之事項，其於本院審理時亦坦承此部分事實（見本院上易㈠卷第四十二頁、第四十四頁、㈡卷第六十二頁），並有告訴人乙○○於檢察官偵查中所提出由台東企銀鳳山分行在八十七年六月九日所查詢列印存單存款歸戶資料查詢表在卷可憑（見九十一年度發查字第三六０七號卷第九、十頁）。又劉慧玲上開四百萬元定期存款到期後，被告於八十七年七月八日提領一百五十萬元，除其中五十萬元仍以劉慧玲之名義辦理定期存款外，其餘一百萬元則以被告自己之名義辦理定期存款，有外放劉慧玲七六０七─六號帳戶臨時對帳單（見外放對帳單第一二一八頁）及定期性存款存入憑條、取款憑條在卷可憑（見本院上易㈡卷第三十五頁），上開轉以被告名義辦理定存之一百萬元應列入告訴人乙○○在被告帳戶內存款遭侵占之數額，因此，計算劉慧玲前開帳戶內被侵占款項之數額，自應扣除該一百萬元，告訴人乙○○指稱係四百萬元云云，顯然重複計算，應無可採。被告於本院審理時亦供稱：劉慧玲的錢是告訴人中途解約，權利由我拿下來，到期的時候就變成我的，時間到了，錢就由我拿走等語（見本院上易㈡卷第六十六頁）；於原審法院供稱：她妹妹（即劉慧玲）的部分我質借了九十萬元等語（見原審㈠卷第四十頁），足以證明以劉慧玲名義辦理定存委託被告保管屬於告訴人乙○○之三百萬元金錢確係事後遭被告所挪用無訛。
㈡八十七年六月九日，被告在台東企銀鳳山分行內共有四百六十萬元之定期存款之
事實，亦有告訴人劉慧玲在檢察官偵查中所提出台東企銀鳳山分行之存單存款歸戶資料查詢表在卷可憑（見同上發查卷第十一頁）。依存單存款歸戶資料所載，上開定期存單共計六筆，第一筆六十萬元係以現金轉定期存款，有本院向台東區中小企銀函詢之定期性存款存入憑條在卷可憑（見本院上易㈡卷第五頁），上開定期存款之利息自八十七年三月二十日起均自動轉入告訴人劉慧玲在同一銀行之七六０七─之之六號帳戶內，有以乙○○名義所出具之自動轉帳委託書在卷可憑（見同上本院卷第二十八頁），佐以轉帳委託書係以乙○○之名義轉帳，而被告亦自承乙○○帳戶內之金錢係告訴人乙○○所有等情觀之，告訴人乙○○指稱該六十萬元係其所有並非無據，應堪採信。第二、三筆各五十萬元，計一百萬元之定期存款之存款來源係由告訴人乙○○在同一銀行之一三三八─四號帳戶內提領轉作定期存款，此亦有本院函詢上開銀行所檢送之定期性存款存入憑條二紙、取款憑條一紙在卷可憑（見同上本院卷第六頁）。第四筆存款一百萬元中之四十萬元係於八十三年五月二十四日，由告訴人乙○○在同一銀行之一三三八─四號帳戶內提領轉作定期存款後，到期後多次續存，迄於八十五年六月二十四日增加六十萬元，以一百萬元作為定期存款，有本院函查取得之定期性存款存入憑條、取款憑條（見同上本院卷第七頁）及被告之「定期存款解約帳卡明細表」在卷可憑（見外放明細第六、七頁）；第五筆一百萬元定期存款係由告訴人乙○○之定期存款解約三十萬元及被告之夫 郭和城 在同一銀行之五二─五號帳戶提領七十萬元，計一百萬元以被告之名義辦理定期存款。第六筆係由告訴人乙○○在同一銀行內之一三三八─四號帳戶內提領一百萬元後，以被告之名義辦理定期存款，此亦有定期性存款存入憑條、取款憑條在卷可憑（見同上本院卷第五頁）。由上存取款憑證觀之，足徵被告在上開銀行內定期存款四百六十萬元中，除第五筆中之七十萬元係由被告之夫郭和城帳戶提領辦理外，其餘三百九十萬元，加上八十七年七月八日由劉慧玲在同一銀行之七六０七─六號帳戶提領一百五十萬元，其中一百萬元以定期存款之方式存入被告前開帳戶名下（見同上本院㈡卷第三十五頁有定期性存款存入憑條二紙、取款憑條）共計四百九十萬元存款，均係告訴人乙○○所有無訛。
㈢被告雖辯稱：錢均已以現金交還告訴人乙○○，否則何以協議書內未併將此部分
債權列入云云。惟依雙方於九十年五月一日所書立之協議書所載（見發查字第三六０七號卷第十七頁），該協議書第一至第三款除約定被告應無條件同意將之前告訴人乙○○出資登記在被告名下之不動產全部出具有關移轉文件及印章，協同告訴人乙○○辦理產權移轉登記、移轉前所發生之稅捐及代辦費由告訴人乙○○負擔、被告應負責按月向台灣省合作金庫清償其以前揭房屋抵押借款債務外，第四款復約定：乙方（即被告）另欠甲方（即告訴人乙○○）之債務乙方願即刻將坐落鳳山新富路三六六巷二號二樓之房屋委託仲介處分出售事宜，在出售確定後，扣除該房屋貸款本金及稅捐、仲介費用等，若有餘額，乙方承諾優先償還甲方等語，有協議書在卷可憑，雖上開協議書第四款並未說明債權債務之數額，亦未說明債權債務發生之原因，惟被告既已否認侵占於先，自無可能併將金額及債權發生之原因併予載入協議書內，是該協議書已足以證明被告除以告訴人乙○○所購買之房屋及土地向銀行辦理抵押借款外，尚有其他債務未了無訛，被告所辯協議書內未載明所另有積欠債務云云，與事實不合，自無可採。又被告所辯「錢已陸續由告訴人乙○○取回」乙節，已為告訴人乙○○所堅詞否認；而被告就已交還之事實，亦未能提出或指出任何證據以供本院審酌或調查，參以告訴人乙○○前開款項高達八百九十萬元，金額非少，豈有每次交還託管之金錢時均無任何字據或匯款資料之理，被告上開所辯顯然悖於常情，委難採信。又被告之子郭定儒之名義辦理定存之一百萬元定期存款於八十八年五月十二日到期後係存入陳素蘭在台灣銀行鳳山分行之帳戶內之事實，有匯款單、定存單及陳素蘭之帳戶往來明細可憑（見原審㈡卷第三一三頁、三二一、三二二頁），告訴人乙○○於本院審理時亦陳稱：上開一百萬元確有存入其友人陳素蘭之帳戶內（見本院上易㈡卷第六十三頁），是被告應無侵占以郭定儒名義存款轉存至陳素蘭帳戶內之其餘一百萬元款項。
㈣被告係於八十八年三月十日定期存款到期後，從劉慧玲前開定期款中提領二百萬
元及由自己之活期儲蓄存款帳戶內提領七十四萬七千九百０二元存入其在台灣土地銀行鳳山分行之貸款帳戶，以償還貸款，有定存單二紙、傳票四紙在卷可憑（見原審㈠卷第一一九至一二一頁）。足徵被告係自八十八年三月十日起即陸續侵占告訴人乙○○之存款無訛。
㈤綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其侵占犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告先後多次之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審未詳為推求，就被告侵占部分認犯罪不能證明，尚有未洽，檢察官循告訴人之請求聲明上訴，指摘原判決關於被告侵占部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於侵占部分撤銷改判。爰審酌被告與告訴人乙○○係相交多年之摰友，所侵占之金額非少，事後仍未賠償告訴人乙○○上開損害，且犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨雖以：被告侵占告訴人乙○○之金額除前開八百九十萬元外，另侵占二百萬元，共計一千零九十萬元。公訴人認被告另侵占此部分之二百萬元，係以告訴人乙○○之指訴及被告所書寫明細為論據。訊據被告否認有侵占告訴人乙○○財物之情事，辯稱：告訴人乙○○執有之明細，係其為便於記憶自己所書寫，該明細內之金錢亦有伊自己所有存款，並非全是告訴人乙○○所有，亦非與告訴人乙○○對帳明細等語。經查：㈠依告訴人乙○○所提出為被告所是認之明細（見發查字第三六０七號卷第十二頁）固有「劉慧玲九十年四月二十三日到期部分為一百萬元；甲○○八十九年八月二十二日、同年九月十七日、九十年四月二十日到期部分依序為一百萬元、一百萬元、六十萬元，東企、到期取息；合庫九十年三月十六日一百萬元，到期付息；同年五月二十二日八十萬元，每月付息；同年十二月十六日一百五十萬元，每月付息，由東企劉慧玲轉入；中國信託八十九年八月二十日一百萬元、九十年六月一日二百萬元、九十一年十二月二十一日一百萬元，其中一百萬元由東企 小玲 轉入，一百萬元由東企幸忍入」等文字之記載，經代為合計結果，金額係一千零九十萬元。惟上開明細並無任何抬頭，被告亦未在該明細上簽名，被告亦自始自終均否認係與告訴人乙○○對帳後所交付之明細，而如前所述，以被告名義辦理定存之存款中，確有來自被告之夫郭和城在台東企銀鳳山分行之存款七十萬元，告訴人乙○○執此認上開明細內所載之金錢均係其所信託保管云云，顯有未洽。㈡上開明細表所載被告名下中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）之定期存款，九十年六月一日到期之定期存款二百萬元，雖記載「其中一００由東企小玲轉入，一００由東企幸忍入」云云。惟依原審法院向中國信託銀行查詢所得之資料，實際上並無該定期存款；另一筆八十九年八月二十日到期之一百萬元定期存款，依前中國信託銀行所檢送之資料，亦無該筆定期存款（見原審㈠卷第四十六頁以下），是告訴人乙○○指稱上開明細內之金額均係其所委託被告保管之金錢云云，應非可採，被告侵占之金額應以如前所述係八百九十萬元較為可採，被告被訴超過上開部分之侵占罪嫌尚屬無從證明，惟依公訴意旨所載，超過八百九十萬元以外之部分與論罪科刑之侵占部分為實質上一罪關係，故就超過八百九十萬元部分不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：乙○○於八十三年間購買坐落高雄縣鳳山市○○○路三八二之四號十樓房屋及所坐落之土地（下簡稱系爭房屋），因家庭因素不便以自己名義登記，而將上開房屋及土地信託登記在被告名下。詎被告未經乙○○之同意，竟於八十九年十二月二日，提供上開信託登記於被告名下之房屋及土地向省合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）辦理貸款，並設定擔保最高限額二百四十萬元債權之抵押權，致生損害於乙○○，因認被告另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資認定，此有最高法院五十二年度台上字第一三００號判例可資參照。本件公訴人認被告另涉有背信罪嫌係以告訴人之指訴復有土地登記謄本及雙方之協議書在卷可憑為其論據。訊據被告對於在八十九年十二月二日提供告訴人乙○○所購置之前開不動產向合作金庫設定抵押貸款之事實，固供認不諱，惟否認有背信之情事，辯稱：其係經告訴人乙○○同意後才去設定抵押等語。
三、經查：㈠被告於八十九年十二月二日以告訴人乙○○所購買系爭房屋向合作金庫銀行股份有限公司辦理二百萬元之貸款，設定擔保最高限額二百四十萬元債權抵押權之事實，除迭據告訴人乙○○陳述及被告供述在卷外，並有系爭房屋抵押之登記謄本、高雄縣鳳山地政事務所九十二年一月二十七日鳳地所資字第０九二００００九五八號函所附該所八十九年十二月二日抵一字第六二一００號登記申請書全案影本存卷足憑，被告確有以告訴人乙○○所有系爭房屋抵押借款之事實，固堪認定。㈡上開抵押借款是否曾徵得告訴人乙○○之同意雙方各執一詞。如前所述，被告雖與告訴人乙○○達成「不動產移轉及債權債務事件協議」，惟上開協議係以解決信託登記在被告名義下系爭房屋、稅賦及代辦費之負擔，抵押貸款利息之繳納為內容，因此協議書不足以證明被告係未經同意擅自將告訴人乙○○信託登記之系爭房屋設定抵押權之事實。參以告訴人乙○○於原審法院審理時亦坦承：房子的相關權狀是放在被告那裡，後來有拿回來，但在設定抵押權前，被告始再向 伊索取 等語（見原審㈠卷第四十一頁），亦足徵被告並非無端向告訴人乙○○索取權狀等相關文件，雖告訴人乙○○指稱被告係以要辦自用住宅省稅而騙取云云。惟告訴人乙○○與被告因金錢糾紛，從相交多年之摰友之關係反目成仇，對於有利於己之事實，難免各執一詞，告訴人乙○○亦無法舉出其他積極證據以資佐證，自不能僅憑告訴人乙○○之片面指訴，遽認被告係未經同意擅自設定抵押權；此外，復查無其他積極之證據足以佐證告訴人乙○○之指訴，自難僅憑告訴人乙○○之指訴，遽為被告背信之不利認定，被告被訴背信罪嫌尚屬不足，依前揭說明，自應為被告無罪之判決。
四、原判決就被告被訴背信罪嫌部分，認犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官仍循告訴人之請求聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉博文中華民國九十三年十二月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。