臺灣高等法院臺中分院94年度重再字第18號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重再字第18號民事判決

裁判日期：民國94年12月07日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重再字第18號
再審原告兆德營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 郭隆偉 律師再審被告台中商業銀行股份有限公司北太平分行法定代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國94年6月7日本院94年度重上字第10號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，司法院院解字第3007號解釋、最高法院67年台抗字第495號判例可資參照。查本院94年度重上字第10號判決後，再審原告於法定期間內提起上訴，經最高法院認上訴不合法，而以94年度台上字第1667號裁定駁回，該裁定正本於94年9月21日送達再審原告（參前揭最高法院卷第42頁），是再審原告於同年10月20日遞狀提起本件再審，揆諸前揭說明，並未逾再審期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，蓋①系爭「拋棄抵押權切結書」具債權上拘束力，僅使定作人 商鞅 公司取得命承攬人即再審原告拋棄法定抵押權登記之權利，而非由再審被告取得，再審被告僅係受告知。如再審原告未依約履行而有損害賠償之問題，再審被告亦僅得代位商鞅公司提起本訴。原審不察，未行使闡明權命再審被告以代位方式主張，顯有未適用法規之違背法令。②依民法第213、215條，損害賠償，以回復原狀為原則，回復不能或回復顯有重大困難者，始得請求金錢賠償，故再審原告理應先請求再審原告為「不行使法定抵押權並拋棄登記」之行為，方屬回復原狀。又依民法第215條，損害賠償，原則上以填補債權人所受損害及所失利益為限。再審原告實行法定抵押權、主張8,576,200元之工程款及利息，合計得受償10,539,327元，然再審被告主張受損金額，係以抵押物拍賣分配結果為計算基準。若拍賣足以滿足全部債權，再審被告是否即無損害？故再審被告主張之損害數額，顯與法不符，有詳查必要。原審未詳查，逕以拍賣分配金額之差異，認定為損害數額，已與上開民法規定意旨不符。③即使再審原告違反誠信原則、禁反言原則，再審被告亦應主張再審原告對於系爭抵押物之法定抵押權不存在，而非得直接要求金錢賠償。④民法第513條之法定抵押權，乃在保護承攬人，本件抵押物係由承攬人即再審原告出資出力完成，再審被告雖對商鞅公司有借款債權，但就系爭抵押物之完成，並無直接因果關係云云。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，行政法院50年裁字第14號判例、61年裁字第153號判例、62年判字第610號判例、最高法院63年台上字第880號判例可資參照。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。最高法院64年台再字第140號判例亦可參照。
四、本院原確定判決載明：「系爭切結書記載：『：：：』等語，及參以於建設公司向銀行或其他金融單位申請營建融資時，銀行或其他金融單位通常會要求承攬人先出具拋棄法定抵押權之切結書後始予以核貸及放款等情，為金融界所常見，及由系爭拋棄抵押權切結書之文義觀之，可知系爭拋棄抵押權切結書係具兩造與定作人商鞅公司間三方協議書之性質，為契約之一種，而發生契約之效力，上訴人（按即再審原告）自應受此契約之拘束，而負有應為拋棄法定抵押權登記使生消滅法定抵押權效力之義務」（參本院原確定判決「事實及理由」四、㈢、⑵所載），亦即本院原確定判決已依金融實務常情及文意，認定系爭「拋棄抵押權切結書」為再審原告、再審被告、定作人商鞅公司間之「『三方』協議書」，為契約之一種，則無論對再審被告、對定作人商鞅公司，出具該切結書之再審原告均應受此契約之拘束。再審原告主張系爭「拋棄抵押權切結書」僅在再審原告、定作人商鞅公司0生債權上之拘束力云云，若非屬對系爭「拋棄抵押權切結書」（意思表示）有不同之解釋而認非屬「三方協議書」，亦屬對「三方協議書」之效力有歧異之法律上見解，揆諸前揭說明，均非「適用法規顯有錯誤」而得據以為再審之理由。
五、又本院原確定判決記：「兩造不爭執之事實：被上訴人（按即再審被告）主張其改制前為台中區中小企業銀行，上訴人公司於本院90年度民執4字第28078號強制執行事件中，主張法定抵押權，依分配表之記載，得受分配金額為1053萬9327元，被上訴人銀行得受償之金額總計為2856萬7678元，如上訴人公司未有法定抵押權之主張，依普通債權分配之結果，上訴人公司僅得受領355萬3762元，而被上訴人銀行則可分配3555萬3243元，故上訴人公司若未主張法定抵押權，原告（按即本院原確定判決中之「被上訴人」，亦即再審被告）得多受有698萬5565元之清償」（參本院原確定判決「事實及理由」三），既因再審原告主張法定抵押權，致再審被告於系爭強制執行事件少受698萬5562元之清償，而此情又為兩造所不爭，則原確定判決肯認再審被告主張因再審原告債務不履行（違約主張法定抵押權）所受損害為698萬5565元，即無不當，再審原告指摘再審被告主張之損害數額與法不符、原確定判決未予詳查云云，尚乏所據。
六、再依前揭原確定判決所載，再審原告已於系爭強制執行事件中行使法定抵押權而優先受償，系爭強制執行事件並已終結（已依分配表分配），從而，再審原告已無從追復為「不行使法定抵押權並拋棄登記」之行為，此即屬「回復原狀不能或回復顯有重大困難」，再審被告自得逕請求再審原告為金錢賠償。再審原告主張再審被告應先請求其為該等回復原狀之行為，再審被告應主張其之法定抵押權不存在、而非得直接要求金錢賠償云云，自非有理。又以特約就法定抵押權發生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項約定，尚非法所不許（謝 在全 ，民法物權論〔下〕92年12月修訂二版第16頁以下參照）。蓋權利所有者，本即得於法律規範內自由處分其所有之權利。原確定判決既認定系爭「拋棄抵押權切結書」為真正、再審原告縱未授權簽署系爭「拋棄抵押權切結書」亦應負表現代理人責任（參原確定判決「事實及理由」四、
㈠、㈡），則再審被告依系爭「拋棄抵押權切結書」主張再審原告應負債務不履行（違約主張法定抵押權）之損害賠償責任，即屬其合法權利之行使。再審原告雖抗辯系爭抵押物為其出資出力完成、再審被告對系爭抵押建物之完成並無直接因果關係云云，然再審原告既以系爭「拋棄抵押權切結書」處分其因出資出力完成系爭抵押建物而取得之法定抵押權，固因未為拋棄登記致不生物權法上拋棄抵押權之效力（參民法第758條規定），猶應在當事人間（即兩造、定作人商鞅公司三方間）生債權之效力，是以再審原告以再審被告對系爭抵押物之完成並無直接因果關係抗辯，亦非有理。
七、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，顯非有據，尚無足採。本件再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月7日
民事民五庭審判長法官陳滿賢
法官邱森樟法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官王麗英中華民國94年12月7日
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