臺灣高等法院104年度上訴字第604號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第604號刑事判決

裁判日期：民國104年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第604號上訴人即被告 鄭文忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第321號，中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭文忠前於民國90年間因犯施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月26日因無繼續施用傾向而釋放出所，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第235號為不起訴處分確定。復因於92年間因犯施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官聲請強制戒治，並以92年度毒偵緝字第78、79、80號提起公訴，原審乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日出所，另以92年度訴字第305號判決判處有期徒刑10月確定。再於94年間因先後犯施用毒品案件，經原審先後以94年度訴字第111號判決判處有期徒刑1年確定、以94年度訴字第359號判決判處有期徒刑1年6月確定；另因犯強盜等案件，經原審以95年度訴字第44號判決判處有期徒刑7年4月確定；嗣上開有期徒刑1年6月經原審裁定減刑為有期徒刑9月，與上開有期徒刑7年4月定其應執行刑為有期徒刑8年，併與上開有期徒刑1年入監接續執行，至101年10月25日縮短刑期假釋出監，於103年8月30日縮刑期滿執行完畢。詎於假釋期間，仍未戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月2日9時35分許至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿起往前回溯4天內之某時，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以注射針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人於103年7月2日執行保護管束時，對其採尿送驗，結果呈鴉片類嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告鄭文忠固坦承於本案採尿前在上開住處內以注射針筒注射靜脈方式施用第一級毒品海洛因一次之犯行，惟辯稱是在採尿前一星期內施用海洛因，並非檢察官所指於採尿前26小時內施用云云。經查：
㈠被告因屬毒品犯，於假釋期間經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀
護人通知於103年7月2日執行保護管束予以採尿送驗，嗣於103年7月2日9時35分許，至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿，對其採尿送驗，結果呈鴉片類嗎啡陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官觀護人室採尿報告單各1份在卷可稽，足認被告於採尿前確有施用第一級毒品海洛因之行為。而按嗎啡為海洛因之主要代謝物，人體施用海洛因後，其尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為服用後2至4天，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於91年10月3日以檢管字第110436號函及92年3月10日管檢字第0000000000號函釋明在案，並均為本院審理毒品案件職務上所悉。查本案被告於前揭時間至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後，經以酵素免疫分析法為初步篩檢結果鴉片海洛因代謝物為陽性反應後，再以氣相層析質譜儀確認檢驗檢出之嗎啡濃度為311ng/ml，超出閥值濃度300ng/ml，故檢驗結果為嗎啡陽性反應，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告可憑，揆諸前揭說明，足徵被告於採尿前4日內，確有施用海洛因之行為。檢察官認定被告係於採尿前26小時內某時施用海洛因，尚有未洽，應予更正；而被告前揭辯解，亦無可採。㈡又被告前曾如事實欄所載因施用毒品，於觀察、勒戒執行、
強制戒治完畢釋放後，5年內復有多次施用毒品之事實，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，自應逕行追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用毒品前為供其施用而持有海洛因之低度行為，為其後施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審經詳細審理後，認被告所為係犯施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且經強制戒治後，仍難抑毒癮，多次施用毒品，本案又係於假釋期間再犯，顯見其對於毒品之依賴性頗高，並考量其自陳現以擺攤販售為業之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承施用海洛因犯行及曾至醫療院替代療法門診所接受美沙冬替代治療（見原審卷第29頁被告提出國立陽明大學附設醫院診斷證明書一份）之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，希望能以美沙冬替代療法代替刑罰云云，惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。原判決理由中已就其量刑審酌事項詳為說明，有如上述，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，且參酌前案量處之刑度觀之，亦與比例原則無違；又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，即無上開毒品減害計畫之適用。被告前開上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國104年4月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國104年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。