裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第132號民事裁定
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度抗字第132號抗告人甲○○相對人乙○○上列抗告人與相對人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國96年3月30日台灣屏東地方法院95年度裁全字第3563號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：坐落屏東市○○段270、270-1、281地號之土地及土地上建物即門牌號碼屏東市崇蘭里清美巷5號房屋，係抗告人所有。因抗告人之前開土地屬袋地，數十年來均須通行相對人所有同地段275-1地號土地之「清美巷」巷道，始能與外聯接道路。而該巷道供公眾進出通行迄今已長達四、五十年以上，不僅經編定為「清美巷」，且亦經屏東縣政府認定該巷道為「現有巷道」，已具有「公用地役關係」，詎相對人將該巷道予以封閉圍堵，致使抗告人無法通行，並影響公共交通及安全，抗告人就相對人所有同地段275-
1地號土地之通行權是否存在，即有定暫時狀態之必要。又抗告人依民法第787條主張袋地通行權，而通行之處所及方法即係通行「清美巷」此一具有公用地役關係之既有巷道，相對人對此既有巷道之土地，依法無法收回供己使用，尤無可能在此建築房屋，而須提供予公眾通行使用，則抗告人主張通行該既有巷道，顯完全未損及相對人之利益。而相對人所主張另外可提供同地段267-4地號、265-1地號土地，供抗告人通行，反造成相對人額外之損害。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，應予廢棄云云。
二、經查：㈠按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他類似之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。準此，定暫時狀態處分之要件有二，首先須有爭執之法律關係，亦即就本案訴訟標的向法院請求為一暫時處分之權利；其次須有保全必要性，亦即有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他類似之情形，始足當之。
㈡抗告人主張其所有土地係袋地，依民法第787條之規定，對
相對人所有之275-1地號土地有袋地通行權，而主張通行方式係經由相對人所有之275-1地號土地西側開闢三點五公尺寬之車道向南銜接公路。然查，相對人於原審具狀及於原審法官會同履勘現場時表示：同意抗告人由抗告人所有270地號向北經由相對人所有之同段267-4地號、265-1地號土地向東銜接太原路，可達車輛通行效益等情，有相對人95年11月3日答辯狀、同段267-4地號及265-1地號土地之登記謄本、地籍圖謄本、原審96年1月31日執行（勘測）筆錄可稽（原審卷第35頁、第49至51頁、92頁）），則抗告人在本案訴訟未終結前，縱無法依抗告人所主張之上開方法通行，但實際上可依相對人同意方法通行，即尚無發生重大之損害或急迫之危險或有其他類似之情形，其聲請就相對人所有之275-1地號土地西側開闢三點五公尺土地供其通行使用，並將該通路上之地上物拆除暨容忍其通行之定暫時狀態處分，自不具備保全之必要性。至於抗告人所主張之「清美巷」為現有巷道，具有公用地役關係及其所主張通行方法，為民法第
787條規定所謂於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法云云，均係訴訟實體之問題，是否有理，應由本案訴訟予以判斷解決，非本件定暫時狀態處分裁判中所能解決。
三、綜上所述，抗告人之本件定暫時狀態處分聲請，不具備保全之必要性，原法院駁回抗告人之聲請，委無不合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，抗告應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之
1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國96年5月25日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官簡色嬌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀(並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中華民國96年5月25日
書記官黃一秋附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。