裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1557號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1557號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告江建隆選任辯護人凃逸奇律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1224號，中華民國107年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江建隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 江建隆基 於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106年8月12日晚間，在其位於新北市○○區○○街○○巷○號4樓之住處廁所內，施用甲基安非他命1次。嗣於106年8月16日1時15分許，行經新北市○○區○○路與東華街口時，因另案違反毒品危害防制條例案件經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官發佈通緝，而為警逮捕，經採集其尿液送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，而知江建隆有上開施用甲基安非他命1次之犯行。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴合法部分㈠按施用第一級毒品、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1、2項均定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。
㈡查被告江建隆前於88年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北
地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第3418號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月20日執行完畢出所，並由新北地檢署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官於88年7月27日以88年度偵緝字第1152號為不起訴處分確定。其於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內之88年12月間，復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請送強制戒治並起訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第7439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月27日強制戒治執行完畢，並經桃園地院以89年度桃簡字第26號判決判處有期徒刑6月確定。又於99年間至105年間，多次因施用第二級毒品案件，先後經新北地院、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）及本院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告本件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯觀察勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟其前既已於5年內再犯施用毒品案件，已不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是本案起訴合法。
二、證據能力部分㈠茲就被告及其選任辯護人表示爭執之自願受採驗尿液同意書
、新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表以及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據之證據能力論述如下：
⒈被告及其選任辯護人辯稱：警察查獲我的時候，雖然我是通
緝犯，但我身上並沒有查獲毒品，警方無權對我採尿，我不同意警察採尿，是警察要我趕快弄一弄可以早點休息，要我配合他所有的要求，後來我拗不過警察，警察採尿程序違法，所以新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表、被告之自願受採驗尿液同意書及其衍生的臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告均無證據能力云云。
⒉惟查，被告於採尿前確有表示同意接受毒品尿液檢驗，有自
願受採驗尿液同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表（見偵查卷第5、6頁），於採尿後，接受員警詢問：「警方於106年8月16日3時22分所採集之尿液2瓶，是否為你本人親自洗滌排放後封緘捺印？瓶身是否乾淨？」時，亦供稱：是在我自願下親自洗滌排放後封緘捺印，瓶身乾淨等語（見偵查卷第3頁背面）。而上開警詢筆錄光碟經原審勘驗後發現：本件警詢筆錄光碟為連續錄音錄影，員警詢問被告過程係採一問一答之方式，雙方語氣平和，被告答詢語氣自然，有快有慢及有思考時之停頓，有員警敲打鍵盤的聲音等情（見原審易字卷第85至90頁）。復經證人即製作上開警詢筆錄之員警 陳書育 於原審審理時證稱：被告一開始有說不願意採尿，我有跟被告說，一般都會配合，是否採尿還是看被告自己，我不可能強迫他，我也有讓被告打電話去詢問他認為的專業人士，被告和他太太就一直打電話詢問他們認識的警察，被告經過各方面的諮詢後，還是同意採尿，先簽了自願受採驗尿液同意書後，才去排尿，排尿完才來做筆錄的，我有聽到被告在廁所那邊跟其他員警有一些爭執，接下來製作筆錄時，被告已經尿完，我拿手機給被告看說，我們是依毒品危害防制條例第25條第2項，被告是2年執行完畢的施用毒品人口，本來就可以發通知書請被告來強制採驗尿液，如果被告不同意的話，我們可以依法報請檢察官採集尿液，被告本來就應該要配合警察機關做採尿，今天被告因毒品通緝被逮捕後，我們現在詢問被告可不可以採尿，你自己決定，等一下我們會全程錄音錄影，我是這樣子向被告說的等語（見原審易字卷第91至98頁）。在在足見，被告於採尿之初，雖曾一度不願意配合採尿，然其後即表示同意接受採尿，並簽署自願受採驗尿液同意書，且於採尿後，接受員警詢問時，亦表示其係自願排放尿液之情。至被告雖於原審及本院審理時辯稱：其係遭員警強迫採尿云云，並聲請傳喚證人即其友人 陳志成 及其配偶 李湘蘭 作證。然經原審傳訊證人陳志成及李湘蘭到庭證述，渠等均未聽聞員警有強迫或恐嚇被告一定要驗尿的話語（見原審易字卷第99至107頁），是被告所辯上情，實難遽信。從而，本案採尿程序確係徵得被告同意後而為之，而無被告所指之遭員警違法採尿之情。
⒊況司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒
品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107年台上字第2760號判決要旨參照）。查被告前因施用第二級毒品罪經法院判處有期徒刑7月確定，因未到案執行，經新北地檢署檢察官發布通緝乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故其於106年8月16日為警緝獲，自屬依法受逮捕之人。且本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄（詳如理由欄四㈡所載），其復於警詢時坦承近期有施用毒品之情事（見偵查卷第3頁），本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察自仍得依刑事訴訟法第205條之
2之規定對其強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件。是被告一再指摘採尿程序違法云云，自屬無據。
⒋從而，本案採尿程序並無違法情形，被告之自願受採驗尿液
同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告自均具有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一部分，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第49、59頁反面），並有被告於上開時地為警查獲，經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現有安非他命及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表、被告之自願受採驗尿液同意書各1紙附卷足憑（見偵查卷第4至6頁），是依上開補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告確實有為事實欄一所載施用甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
四、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於99年間，⒈因違反毒品危害防制條例案件，經新
北地院以99年度簡字第8328號判決判處有期徒刑4月，⒉因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第9810號判決判處有期徒刑5月，⒊因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第10056號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月，⒋因竊盜案件，經本院以99年度上易字第2805號判決判處有期徒刑6月，復於100年間，⒌因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以100年度簡上字第33號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，⒍因傷害等案件，經本院以100年度上訴字第65號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，上開⒈至⒍案件確定後，經臺北地院以101年度聲字第1270號裁定應執行有期徒刑3年7月確定。又於100年間，⒎因竊盜案件，經新北地院以100年度易字第2284號判決判處有期徒刑9月，⒏因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100年度簡字第5765號判決判處有期徒刑6月，上開⒎、⒏案件確定後，經新北地院以101年度聲字第1141號裁定應執行有期徒刑
1年2月確定，並接續上開⒈至⒍案件執行，於103年12月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間於104年12月15日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其前受有期徒刑執行完畢，於
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、上訴之判斷㈠原審未予詳查，認本案不符合毒品危害防制條例第25條得逕
對被告採驗尿液之規定，又非警徵得被告自願性同意或依據強制採驗尿液之程序進行採尿，其採驗尿液程序之適法性即有欠缺，於審酌刑事訴訟法第158條之4之規定，認本案採集之被告尿液暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，均無證據能力，是本案僅有被告之自白，卻無任何足以補強被告自白真實性之證據，而為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官提起本件上訴，理由略以：由證人陳書育之證詞可知，被告採尿時之同意應無瑕疵可言，又證人陳志成、李湘蘭之證述並未能證明員警有強制採尿之情形，況被告多次涉犯毒品案件，對於警偵程序有一定瞭解，倘非出於同意，大可拒絕簽立採尿同意書，或於警詢筆錄時，表述採尿程序有瑕疵，惟其均未為此等表示，益徵被告於採尿當下並未違背其意願，況被告係因通緝到案，經權衡本案情況，採集之尿液仍有證據能力等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告已多次因施用第二級毒品案件，經法院論罪科刑
並入監執行，已如前述，詎其未因此而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再度施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其國中畢業之智識程度、從事拆除工、領有中低收入戶證明及育有二子之家庭生活狀況，暨其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國107年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。