臺灣高等法院107年度上訴字第2460號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2460號刑事判決

裁判日期：民國107年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2460號上訴人即被告 陳建豪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第9號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第8909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘含袋毛重合計伍點伍陸壹參公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第96號裁定送觀察、勒戒後，因認其無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6月4日執行觀察、勒戒完畢釋放出所，復由臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第168號為不起訴處分確定。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以93年度易字第929號判決判處有期徒刑5月確定。又因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以99年度審易字第1165號判決判處有期徒刑7月確定、經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1068號判決判處有期徒刑10月、6月確定、以99年度訴字第1268號判決判處有期徒刑8月確定，上開各罪刑再經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第132號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案），先於102年1月10日縮短刑期執行完畢；再因竊盜案件，經原審以99年度易字第2801號判決判處有期徒刑8月、7月（共3罪），應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），經與上開甲案接續執行，於104年3月10日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎其仍不知悔改，於105年10月14日21時55分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因捲入香菸內，再以火點燃該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式施用海洛因1次；另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月14日18時許，在新北市○○區○路○街000巷0弄0號3樓住處，以將甲基安非他命置入其所有之吸食器內，再用火燒烤該吸食器，藉以吸食所生煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝經警緝獲，在警方未發現其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動供認而願接受裁判，並經採尿送驗，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦
承不諱（見毒偵卷第11-15、46-47頁、原審審訴緝卷第70、77頁、本院卷第103、127-128、130-131頁），且被告為警查獲當日經警徵得其同意採集其親自排放之尿液（檢體編號：B0000000）送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、蒐證照片11張、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月8日濫用藥物檢驗報告等在卷可按（見毒偵卷第16-21、25、29-34、50頁），又扣案之白色結晶7包，經送鑑結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重3.7733公克、驗餘總淨重3.7715公克，此有台北榮民總醫院106年1月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可佐（見原審審訴緝卷第64頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信。
㈡又按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結
構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照），是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為法院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產稱單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分（法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0950001755號函參照）。是被告上開尿液既檢出有嗎啡陽性反應，則其施用第一級毒品海洛因之時間，係在採尿前回溯26小時內之某時，應堪認定。
㈢查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品；而施用第一級毒品、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定。且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議可資參照）。查被告曾受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應依法逕予追訴處罰。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告之尿液檢驗結果，乃迄105年11月8日始經台灣檢驗科
技股份有限公司出具上開濫用藥物檢驗報告，在此之前，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定被告此次施用第二級毒品之確切證據，而被告早於105年10月14日經警詢問時，即自承「最後1次是施用安非他命是105年10月14日18時許在住處施用」，此業據被告之警詢筆錄記載明確（見毒偵卷第14頁），是被告施用第二級毒品部分合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。至被告上訴固另辯稱施用第一級毒品部分亦應有自首規定之適用云云，惟依前揭說明可知，本件被告尿液既檢出有嗎啡陽性反應，則其施用第一級毒品海洛因之犯行應係在採尿前（即105年10月14日21時55分許）回溯26小時內之某時，然被告於查獲當日之警詢卻陳稱：「最後1次是施用海洛因是105年10月11日20時許在住處施用」云云（見毒偵卷第14頁），顯與本件犯罪時間不符，難認被告就施用第一級毒品犯行有主動供認且願接受裁判之情，自與刑法第62條規定自首之要件未合，是被告主張此部分應依自首減輕其刑云云，並無足取。
㈢又被告有如上開事實欄一所載之各項罪刑暨執行完畢情形，
此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本件被告就其所犯施用第二級毒品罪犯行自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決可資參照）；又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號判決參照）。經查，前述被告事實欄一所載之
甲、乙案接續執行後，再接續執行原審本院以100年度易字第441號判決所判處之應執行刑有期徒刑1年、以100年度簡字第588號判決所判處之有期徒刑6月，因符合假釋相關規定，並已達最低執行期間，於104年6月25日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案、乙案既已分別先於102年1月10日、104年3月10日執行期滿，揆諸上開決議及判決意旨，被告於甲案、乙案執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦不因嗣後原審以107年度聲字第1110號裁定另與他罪定其應執行刑而生影響。然原審遽認被告上開犯行均不構成累犯，顯有不當；而被告上訴意旨就本件施用第二級毒品部分有自首規定適用部分，亦有理由，已如上述，是原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品、竊盜等前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其素行非屬良善，猶不知悛悔，未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，且施用毒品，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行皆僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後坦承犯行、態度尚佳，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，併就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。查上開扣案之甲基安非他命7包（驗餘含袋毛重合計5.5613公克），俱屬查獲之第二級毒品已如上述，且與被告於本案被訴施用第二級毒品之犯行相關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於盛裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，是前開夾鏈袋既用以盛裝扣案之第二級毒品，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與上開扣案之第二級毒品有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器1組，係被告所有供前揭施用第二級毒品之用，此據被告供認甚明，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛、李淑珺提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官李政庭中華民國107年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。