裁判字號：臺灣新竹地方法院95年簡上字第125號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度簡上字第125號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院竹北簡易庭於中華民國九十五年五月三十日以九十五年度竹北簡字第一八二號所為之第一審簡易判決（聲請案號為九十五年度偵字第五七八號）而提起上訴，同署檢察官另移送併案審理（九十五年度偵字第二二六三號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役陸拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之電子遊戲機「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」、「７７７金美滿霹靂名銖」各壹台（均各含ＩＣ板壹片）、帳冊壹本、新臺幣叁仟貳佰柒拾元，均沒收。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之概括犯意，連續於（一）民國九十五年一月十五日起，單獨在其所經營位在新竹縣竹北市○○○街與自強七街交岔路口之「ＥＤ福利社」內，擺放利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」各一台（均各含ＩＣ板一片），由不特定顧客，以每次投入新臺幣（下同）十元硬幣進入電子遊戲機台之方式，供不特定人娛樂使用，為警於同年月十九日下午一時三十分許，在上開福利社內查獲，並扣得「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」各一台（均各含ＩＣ板一片）及電子遊戲機台內之十元硬幣共二百元。（二）繼於同年三月八日起，單獨在其所經營之上開福利社內，擺放利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「夢幻精靈禮品自動販賣機」一台（含ＩＣ板一片），並接續於同年三月二十六日起，由同具違反電子遊戲場業管理條例犯意聯絡之 卓柄 成（業經本院於九十五年七月二十四日，以九十五年度竹北簡字第一九五號判決判處拘役五十日確定），在上開福利社內，擺放電子遊戲機「７７７金美滿霹靂名銖」一台（含ＩＣ板一片），供不特定人以同一方式娛樂把玩，為警於同年四月十一日下午一時四十分許，在上開福利社內查獲，並扣得「夢幻精靈禮品自動販賣機」、「７７７金美滿霹靂名銖」各一台（均各含ＩＣ板一片）、帳冊一本及上開機台內十元硬幣共三千零柒拾元，而查獲上情。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於警詢及本院審理時之供述，證明：被告與共犯 卓柄成 確於上開時間，在被告經營之上址「ＥＤ福利社」內，擺設電子遊戲機「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」、「７７７金美滿霹靂名銖」各一台（均各含ＩＣ板一片），供不特定人玩樂使用之事實。
二、證人即被告僱用之員工 陳佩君 於警詢及偵查中之供述，證明：被告於九十五年一月間，在上開福利社內擺放電子遊戲機「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」各一台（均各含ＩＣ板一片），供不特定人玩樂使用之事實。
三、證人即被告僱用之員工 曾錦芳 於警詢及偵查中之供述，證明：被告於九十五年三月八日起，在上開福利社內擺放電子遊戲機「夢幻精靈禮品自動販賣機」一台（含ＩＣ板一片）；卓柄成則於同年月二十六日起，在上開福利社內，擺放電子遊戲機「７７７金美滿霹靂名銖」一台（含ＩＣ板一片）之事實。
四、證人即共犯卓柄成於警詢中之供述，證明：其確於上開時間，將電子遊戲機「７７７金美滿霹靂名銖」一台（含ＩＣ板一片）擺放在上開福利社供人把玩之事實。
五、警方拍攝之現場採證相片共十三張，證明：上開福利社內確擺放電子遊戲機台之事實。
六、扣案之「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」、「７７７金美滿霹靂名銖」各一台（均各含ＩＣ板一片）、帳冊一本及機台內之十元硬幣共三千二百七十元。
貳、對於被告辯解本院之判斷：被告固坦認未經主管機關許可，於上開時地擺放「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」各一台（均各含ＩＣ板一片）之事實，惟否認允許卓柄成擺放「７７７金美滿霹靂名銖」電子遊戲機台，辯稱：「警方查獲後，我才發現店內擺放『７７７金美滿霹靂名銖』，我沒有同意卓柄成擺放該遊戲機台。」云云。然查，本件卓柄成擺放之「７７７金美滿霹靂名銖」與被告擺放之「夢幻精靈禮品自動販賣機」置放一起之情，有警方拍攝之現場採證相片一張在卷可資佐證（見九十五年度偵字第二二六三號卷第二十五頁），堪認卓柄成擺放之機台位置明顯，而被告自承約間隔半個月至一個月到福利社巡視（見本院卷第四七頁），則被告至福利社巡視時，必定發現店內另擺放「７７７金美滿霹靂名銖」機台之事實，如非被告確有授意，被告僱用之員工豈會擅自作主，並將卓柄成之電子遊戲機台擺放在福利社明顯之位置內，而不怕被告發現質問，是被告此部分所辯，應為卸責之詞，難以採信，其於上開時地單獨擺設「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」電子遊戲機各一台（均各含ＩＣ板一片）及由卓柄成擺設「７７７金美滿霹靂名銖」各一台（含ＩＣ板一片）之事實，應可認定。
叁、撤銷改判的理由：
原審以被告罪證明確，予以論科固非無見，惟被告除原審所認定於九十五年一月十五日起至同年月十九日止，在上開福利社內擺放「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」電子遊戲機各一台（均各含ＩＣ板一片）外，尚於同年三月八日起至同年四月十一日止，在上開福利社內擺放「７７７金美滿霹靂名銖」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」電子遊戲機各一台（均各含ＩＣ板一片），此部分與原審所認定之事實有連續犯之裁判上一罪關係（如後述），為原審所不及審酌，自有未洽，檢察官上訴指摘原審未及審酌被告另行擺放「７７７金美滿霹靂名銖」與「夢幻精靈禮品自動販賣機」之犯行為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
肆、自為判決的論罪科刑理由：
一、罪名：被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定罪。
二、共同正犯：被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日起施行，關於共同正犯部分，刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後，刑法第二十八條改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。故刑法關於共犯規定修正前後，僅將原「實施」改規定為「實行」，雖修正後「實行」之文義似有限縮共同正犯成立範圍，惟該法條立法理由明文包含共謀共同正犯在內，則修正前後成立共犯之範圍相同，對被告四人即無利或不利可言，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。故被告與卓柄成間，就擺設「７７７金美滿霹靂名銖」機台部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。
三、連續犯：上開刑法修正時，關於連續犯之適用，刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」。刑法修正後，將刑法第五十六條連續犯規定刪除，原連續之數行為，則依刑法第五十一條之規定分論併罰，本件被告先後違反電子遊戲場業管理條例分論併罰之結果，最高可能之刑期為二年，而論以連續犯之一罪，最高刑期不超過有期徒刑一年六月，比較新、舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第五十六條之連續犯規定對被告較為有利。因被告先二次違反電子遊戲場業管理條例之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，自應依修正前刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十六條之規定，依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
四、併予審酌：被告於同年三月八日起至同年四月十一日止，在上開福利社內擺放「７７７金美滿霹靂名銖」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」電子遊戲機台部分雖未據起訴，惟與聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審理。
五、科刑：審酌被告曾有違反電子遊戲場業管理條例前科之素行、未依規定經營電子遊戲場業牟利之犯罪動機與目的、經營電子遊戲場業期間不長，擺放之電子遊戲機台數量不多及坦認部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、易科罰金之折算標準：上開刑法修正時，關於易科罰金折算標準之適用，原刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，應就原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。刑法修正後，第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。比較修法前後易科罰金之折算標準及數罪併罰應執行之刑逾六月可否易科罰金等事項，以修正前之規定對被告有利。至該條第一項就執行之限制，雖新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之規定，惟自該條文修正理由可知，立法者傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面去思考是否准許易科罰金，至於個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回易科罰金之聲請，對被告並未較為有利，故綜合上開比較結果，以修正前易科罰金之規定對被告較為有利，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
七、沒收：扣案之電子遊戲機「超級大舞台」、「滿貫大亨麻將」、「夢幻精靈禮品自動販賣機」、「７７７金美滿霹靂名銖」各一台（均各含ＩＣ板一片）、帳冊一本及硬幣三千二百七十元，分別為被告或共犯卓柄成所有，供其等為上開犯行所用或所得之物，分別為被告及共犯卓柄成供明在卷，均應一體適用修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
伍、適用之法條：
一、刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。
中華民國九十五年十月二十六日
刑事第六庭法官遲中慧
法官魏瑞紅法官林昌義不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年10月26日
書記官劉怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。