裁判字號：最高法院112年台上字第3578號刑事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第3578號上訴人 鍾明達 選任辯護人 凃裕斗 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月1日第二審判決（112年度上訴字第173號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鍾明達有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之非制式空氣槍犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人非法持有非制式空氣槍罪刑（處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元），並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠本案空氣槍係於○○市○○區○○路之生存遊戲專賣店購得，有包裝外盒為證，鑑定證人及立智興業有限公司（下稱立智公司）實際負責人 陳輝興 檢視並逐一拆解本案空氣槍後，亦證稱本案空氣槍為立智公司產品，本案空氣槍內部可能使槍枝具有殺傷力之零組件均與原廠空氣槍相同，原判決竟否定陳輝興證言之可信性，顯有採證違背證據法則、認定事實與卷證資料不符及理由欠備之違法。㈡本案空氣槍外部組裝之彈匣雖非原廠空氣槍之零組件，且上訴人另有上網購買瓦斯鋼瓶作為本案空氣槍之發射動能，並曾持本案空氣槍至其居住之社區大樓頂樓射擊，致頂樓壁燈玻璃碎裂及透氣管上蓋遺留凹痕，然均不足以證明上訴人主觀上具持有具殺傷力空氣槍之犯意，原判決遽為上訴人不利之認定，顯有採證違背證據法則及理由欠備之違法。
四、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有非制式空氣槍罪，除客觀上該非制式空氣槍需具有殺傷力外，行為人主觀上亦須對於其持有之非制式空氣槍具有殺傷力一節存有認識而具故意。所謂殺傷力，依司法院秘書長民國81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函，係以在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而為我國鑑定機關據以判斷槍彈有無殺傷力之基準。蓋人體之維生重要器官、大動脈（如太陽穴之顳動脈）多在皮肉層之下，故發射動能足以使彈丸穿過人體皮膚，進入皮下組織之槍枝，即可能形成致命性射創，對人之生命產生危害。又行為人無須詳細認識槍枝之名稱、型號、最大射速、單位面積動能等具體細節，只需對於該槍枝如對人體使用，可能對人之生命、身體產生危害有所認識，即為已足，倘有爭執，雖屬行為人主觀心理狀態之認定，然仍得藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則，就個案之具體情形進行判斷，諸如槍枝取得來源、行為人有無改造該槍枝或以其他方式強化殺傷力、行為人對於該槍枝已經他人改造而強化其殺傷力一節是否有所認識、行為人有無試槍等使用該槍枝之紀錄及其使用方法、行為人有無類似犯罪之前案紀錄等情，予以綜合判斷認定。
五、本件原判決主要係依憑上訴人坦承持有本案空氣槍等不利於己之供述，佐以本案空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定其單位面積動能為22.9焦耳/平方公分，已高於單位面積動能20焦耳/平方公分之殺傷力判斷標準，客觀上具有殺傷力；且本案空氣槍之彈匣已遭更換，上訴人另自不詳處所購得關於槍枝發射彈丸動能之高壓瓦斯鋼瓶，並違反原廠空氣槍使用說明，改用扣案金屬小鋼珠作為射擊子彈，復曾持本案空氣槍至其所居住之社區大樓頂樓射擊，致頂樓2盞壁燈玻璃被打破、透氣管上蓋遺留很深的凹痕、鐵蓋也碎裂等情，及扣案本案空氣槍1支、小鋼珠2包、BB彈1包、高壓瓦斯1個等證據資料，本於事實審之推理作用，認定上訴人確有原判決事實欄所載之本案犯行，並說明上訴人所辯：本案空氣槍係在合法店家購得云云，如何不可採信；鑑定證人陳輝興證稱本案空氣槍為立智公司產品，本案空氣槍內部可能使槍枝具有殺傷力之零組件均與原廠空氣槍相同等語，如何不足為上訴人有利之認定而不予採取等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。又槍彈殺傷力標準所用之單位面積動能（ED），係以彈丸動能（E，單位為焦耳〈Joule，簡稱J〉）除以彈丸截面積（a，單位為平方公分）計算而得（ED＝E/a）；其中彈丸動能（E）之計算公式為：彈丸質量（m，單位為公斤）乘以射速的平方（v²，單位為公尺/秒）除以2（E＝mv²/2），另彈丸截面積（a）則以彈丸半徑平方（r²，單位為公分）乘以圓周率（π）得出（a＝πr²），故槍枝殺傷力之數值高低，與射速、彈丸質量、大小（半徑）相關。本案空氣槍經鑑定結果，在使用質量0.882g、直徑5.964mm之金屬彈丸測試，彈丸動能達6.42焦耳、單位面積動能達22.9焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第33頁），另依卷附立智公司出具之M700型號空氣槍測試報告及電話紀錄查詢表（見第一審卷第239、337頁），原廠測試時之最大射速達131.5公尺/秒，固然高於本案空氣槍鑑定時之最大射速120.7公尺/秒，但該測試係以塑膠彈丸（質量0.2g，直徑6mm）為之，故其彈丸動能僅有1.45焦耳、單位面積動能僅有6.85焦耳/平方公分，未達前述殺傷力標準，亦足證彈丸質量、大小（半徑）為槍彈殺傷力高低之重要因子。是立智公司之原廠使用說明書即要求消費者不得使用塑膠BB彈以外的物體射擊（見第一審卷第188頁），上訴人竟改以扣案金屬小鋼珠作為本案空氣槍之射擊子彈，並至其所居住之社區大樓頂樓射擊，擊破壁燈玻璃、且於透氣管金屬製上蓋處遺留多處射擊凹痕（見第一審卷第107頁），是上訴人確有以使用自不詳處所購入之高壓瓦斯鋼瓶，及不合規定之金屬彈丸之方式，以求強化本案空氣槍之殺傷力之情，且觀諸其試槍情形，既已造成金屬製上蓋處遺留多處射擊凹痕，亦足認上訴人對於本案空氣槍如對人體使用，足以對人之生命、身體產生危害，而具有殺傷力一節，主觀上業存有認識，而具故意，是原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之非制式空氣槍犯行，尚無違法可指。上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘有採證違背證據法則、認定事實與卷證資料不符及理由欠備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月21日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官張永宏本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年12月27日