臺灣高等法院102年度上訴字第1667號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1667號刑事判決

裁判日期：民國102年10月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1667號上訴人即被告 謝俊義 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第244號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝俊義持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗餘總淨重肆拾參點伍公克，純質總淨重參拾點貳肆公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸柒伍捌公克），均沒收銷燬之；扣案包裝海洛因之外包裝袋柒個、包裝甲基安非他命之外包裝袋壹個、吸食器壹組、電子磅秤壹臺，均沒收之。
事實
一、謝俊義於民國90年間，因傷害案件，經臺灣新北地方法院以90年度易字第735號判決判處有期徒刑4月確定；又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2420號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再依臺灣新北地方法院90年度毒聲字第2671號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月26日停止戒治之處分釋放出所，施用毒品犯行部分則由臺灣新北地方法院以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4月確定，上開2罪，經臺灣新北地方法院以91年度聲字第432號裁定更定應執行有期徒刑7月確定，於91年10月25日執行完畢。①另於93年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第387號判決判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；②復於同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第711號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經上訴，經本院以94年度上訴字第2380號判決判處上訴駁回；嗣經上訴，經最高法院以95年度台上字第425號判決判處上訴駁回確定；③又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第36號判決判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月確定；④另於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第769號判決判處有期徒刑3年；嗣經上訴，經本院以95年度上訴字第4006號判決判處上訴駁回；又經上訴，經最高法院以96年度台上字第1028號判決判處上訴駁回確定；前揭①至④四案件共6罪，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第335號裁定更定應執行有期徒刑6年10月確定，於99年1月22日假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄99年12月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（據此，本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品之犯意，於101年10月15日下午5、6時許，在臺北市○○○路之友人住處，以16萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子收受第一級毒品海洛因7包（合計驗餘總淨重43.50公克，純質淨重
30.24公克）、第二級毒品甲基安非他命1袋（驗餘淨重0.6758公克），以抵償「阿賢」積欠之債務後，進而持有上開毒品。於持有上開第一、二級毒品後，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年10月16日下午6時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號10樓居所，自上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中，分別取出供一次施用之份量，以將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球吸食器燒烤之方式，混和施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於101年10月17日凌晨2時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號10樓居所為警查獲，經其同意搜索，當場扣得上開海洛因7包（合計驗餘總淨重43.50公克，純質淨重30.24公克）、第二級毒品甲基安非他命透明結晶1袋（驗餘淨重0.6758公克）、吸食器1組、電子磅秤1台，並經警採集尿液送驗後，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告謝俊義於警詢、偵查及原審審理時均供承不諱，且扣案之粉塊狀檢品4包、粉末檢品2包、碎塊狀檢品1包（驗餘總淨重為43.5公克，總純質淨重為
30.24公克)，經送驗後，確均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月13日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（偵卷第74頁），扣案之白色透明結晶1包（驗餘淨重0.6758公克），經送驗鑑定為甲基安非他命，有交通部民用航空局醫務中心101年11月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（偵卷第73頁）；此外，被告為警採得之尿液送驗後，檢驗結果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年11月1日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：H0000000號）及新北市政府警察局土城分局偵辦毒品尿液編號及姓名對照表各1份在卷可稽（偵卷第71、72頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，分別持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、被告前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2420號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再依臺灣新北地方法院90年度毒聲字第2671號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月26日停止戒治之處分釋放出所，施用毒品犯行部分則由臺灣新北地方法院以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4月確定後，5年內又再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第387號判決判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第
20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法追訴。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用；次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結果參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品之低度行為為持有超過法定數量第一級毒品之高度行為所吸收；持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及施用第二級毒品兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。起訴書認被告施用第二級毒品與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，係各別起意，應分論併罰，容有誤會。又被告有事實欄所載之前科紀錄，於99年12月28日假釋保護管束期滿視為執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並皆加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審於主文諭知「扣案包裝海洛因之外包裝袋7個、包裝甲基安非他命之外包裝袋1個沒收」，惟其於理由欄內則未說明沒收之理由及宣告沒收，有主文與理由之矛盾。被告上訴主張其才疏智淺，始會做錯此種無被害人之犯罪行為，又被告之家庭均需告被告扶養，且其父罹大腸癌，其母中風，其弟患有精神疾病，請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，竟反而變本加厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況、職業、犯罪動機、目的、及本件持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示第二項之刑。扣案之海洛因7包（驗餘總淨重為43.50公克，純質淨重為30.24公克)及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6758公克），分別屬查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又扣案之包裝海洛因之外包裝袋7個、包裝甲基安非他命之外包裝袋1個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，為被告所有供犯上揭持有毒品罪所用之物，扣案之吸食器1組、電子磅秤1台，係被告所有，供施用毒品所用之物，業據被告於原審供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定均予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年10月1日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國102年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。