裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第252號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第252號上訴人即被告 吳文申 選任辯護人 鄭三川 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度訴字第500號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳文申明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone，下稱4-MMC）、氯甲基卡西酮（Chl-
oromethcathinone，下稱CMC）均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣前揭第三級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話做為連絡工具，伺機販賣第三級毒品與撥打至前揭門號之不特定買家。嗣因民眾於民國105年3月16日晚間10時8分許，接獲以前揭門號傳送之隱含販賣毒品訊息簡訊而向警方檢舉，員警 黃再輝 遂指示該檢舉民眾回撥前揭門號佯稱欲購買毒品，並與吳文申約定在桃園市○○區○○路0段
000巷0號之峇里島汽車旅館310號房內交易，吳文申遂於同年月23日下午3時10分許，攜帶愷他命17包（驗餘淨重共計44.5080公克，純質淨重共計36.8933公克）、含有第三級毒品4-MMC成分之咖啡包7包（驗餘淨重共計40.21公克，推估驗前純質淨重共計1.73公克）、含有第三級毒品CMC成分之咖啡包1包（驗餘淨重14.78公克，驗前純質淨重0.16公克），前往上址約定地點。吳文申抵達後，向黃再輝表示欲以愷他命每大包新臺幣（下同）2千元、每小包1千元、前揭咖啡包每包8百元之價格進行交易，於吳文申準備交易前揭毒品之際，黃再輝即表明警察身分當場逮捕吳文申而未遂，並扣得前揭愷他命17包、含有第三級毒品4-MMC成分之咖啡包7包、含有第三級毒品CMC成分之咖啡包1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告吳文申於警詢時、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁背面，原審卷第12頁背面、第71頁背面、第106頁，本院卷第67頁），核與證人即查獲員警黃再輝於偵查中之證述相符（見偵卷第67至68頁），並有前揭簡訊翻拍照片、現場照片共40張（見偵卷第31至第41-1頁）在卷可稽，復有扣案之白色晶體17包、咖啡包共8包、行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）可資佐證。又本件扣案之白色晶體17包（驗餘淨重共計44.5080公克）檢出愷他命成分（純度為82.6%，純質淨重共計36.8933公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105年6月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可考（見偵卷第90頁）；扣案之咖啡包
8包分別檢出第三級毒品4-MMC、CMC成分（鑑驗結果詳如附表所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年
4月15日刑鑑字第1050028970號鑑定書1份存卷可查（見偵卷第76至77頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。復依據被告於原審審理中自承：每販賣1包大 包愷 他命其可以賺大約300元，小包愷他命每包賺100元，咖啡包每包賺400元等語（見原審卷第10
6頁），顯見被告於前揭事實欄所示時地，預計販賣扣案毒品給證人黃再輝之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。
（三）再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本件被告吳文申於原審審理中已供承：因為自己有在施用毒品，加上在外面有欠錢，所以才想要販賣毒品，讓自己施用毒品不用錢，又可以賺一點錢等語（見原審卷第10頁反面、第106頁），堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，是以本案自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。
（四）是被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因該配合撥打電話購毒之民眾自始無購買第三級毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明
（一）按愷他命、4-MMC、CMC均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又被告已與佯裝買家之檢舉民眾約定交易地點，並攜帶毒品至現場與員警議價等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有前揭事實欄所示純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議參照）。
（二）刑之加減：
1、被告已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
2、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢時及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
（三）本件不適用刑法第59條之規定：辯護人雖為被告辯稱：被告於偵、審均已自白認罪，而被告為本件犯罪時，年僅19歲，對於毒品犯罪尚無足夠認識及判斷能力，又被告買賣之毒品數量微少，未從中獲取利益，其惡性與所謂「大盤」、「中盤」之毒梟不同，有情輕法重之嫌，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；又其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。查被告於本件前已有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，更應明瞭販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，而犯本件販賣第三級毒品未遂案件，參諸本件被告持有扣案之第三級毒品愷他命17包（驗餘淨重共計44.5080公克，純質淨重共計36.8933公克）、含有第三級毒品4-MMC成分之咖啡包7包（驗餘淨重共計40.21公克，推估驗前純質淨重共計1.73公克）、含有第三級毒品CMC成分之咖啡包1包（驗餘淨重14.78公克，驗前純質淨重0.16公克），重量頗多，行為時之惡性實難認輕微，又本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，由該罪法定最低度刑觀之，審酌被告主觀惡性等一切情狀，客觀上確難再引起一般人之同情而認有情輕法重之顯可憫恕情形，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之。
（四）本件不符合緩刑之規定：辯護人又為被告辯稱：被告日前甫成年，目前有正常工作，如入監服刑，對於被告將來人格發展或維護社會治安及矯正善良風氣並無幫助，故請為緩刑之宣告云云。按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項就緩刑要件定有明文。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於106年1月25日以106年度桃簡字第159號判決判處有期徒刑3月；又因施用第二級毒品案件，經同法院於106年2月17日以105年度桃簡字第1628號判決判處有期徒刑3月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是依被告上開前科紀錄，已不符合前揭刑法第74條第1項所規定之緩刑要件，是本件無從為緩刑之宣告，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由
（一）原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第1項，審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難，兼衡本件扣案毒品之數量、被告犯罪動機、犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。復就沒收說明：被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開條文修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。⑴扣案之愷他命17包（驗餘淨重共計44.5080公克，純質淨重共計36.8933公克）、含有第三級毒品4-MMC成分之咖啡包7包（驗餘淨重共計40.21公克，推估驗前純質淨重共計1.73公克）、含有第三級毒品CMC成分之咖啡包
1包（驗餘淨重14.78公克，驗前純質淨重0.16公克），均係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外（見偵卷第76、77、90頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝前揭愷他命之包裝袋共17只、包裝前揭咖啡包之包裝袋共8只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定諭知沒收。⑵扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有供本件販賣第三級毒品犯行所用之物（見偵卷第8頁，原審卷第10頁背面至第11頁、第105頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收。
（二）經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑，並請求為緩刑之宣告云云，然本件被告犯罪情狀並無情輕法重而有顯可憫恕之情形，及被告犯行並不符合刑法第74條第1項緩刑規定等情，已經本院詳述如前，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量│鑑驗結果│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│1│淡褐色粉末2包（即扣│驗餘淨重共計11.06公克，檢出第三級毒品4-MMC成分，│││案物編號18、22）│純度為8%，推估驗前總純質淨重0.97公克。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│2│淡褐色粉末2包（即扣│驗餘淨重共計13.16公克，檢出第三級毒品4-MMC成分，│││案物編號19、23）│純度為2%，推估驗前總純質淨重0.28公克。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│3│淡褐色粉末2包（即扣│驗餘淨重共計11.82公克，檢出第三級毒品4-MMC成分，│││案物編號21、25）│純度為2%，推估驗前總純質淨重0.26公克。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│4│淡褐色粉末1包（即扣│驗餘淨重4.17公克，檢出第三級毒品4-MMC成分，純度為│││案物編號20）│4%，驗前純質淨重0.22公克。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│5│褐白色粉末1包（即扣│驗餘淨重14.78公克，檢出第三級毒品CMC成分，純度為│││案物編號24）│1%，驗前純質淨重0.16公克。│└──┴──────────┴─────────────────────────┘