裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第269號上訴人即被告 駱遠謨 選任辯護人 林達傑 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第664號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、駱遠謨曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月，並經本院以81年度上易字第1411號判決上訴駁回確定（不構成累犯），猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，詎其竟基於持有槍、彈之犯意，於民國
103年11月中旬某日，在基隆市○○區○○路○○號「OK便利商店」門口前，自成年男子「 連建 和」（已於104年1月4日死亡）處，收受仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造而換裝土造金屬槍管，可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及9㎜制式子彈26顆（起訴書「證據清單」及「所犯法條」欄，均誤載為「非制式子彈」），作為 連建和 積欠其新臺幣（下同）6萬元債務之質押擔保用，而非法持有之。駱遠謨收受上開槍、彈後，即將其中23顆制式子彈藏放於其基隆市○○區○○路○○號2樓現居所內，另將彈匣內已裝填3顆制式子彈之上開改造手槍，置放於1只黑色手提袋內，將手提袋另行置放於其平日駕駛營業之車牌000-00號營業用小客車後車廂內。 嗣連建和 於104年1月4日死亡後，駱遠謨仍以為自己持有之意，而繼續非法持有前開槍彈。後因基隆市警察局第一分局員警接獲檢舉情資，乃向臺灣基隆地方法院聲請核發搜索票獲准後，於105年8月18日晚間發動搜索，在駱遠謨前開居所衣櫥內及營業小客車後車廂地毯內側，分別搜獲9㎜制式子彈23顆（採樣8顆試射）及改造手槍1支（含彈匣
1個及彈匣內子彈3顆，子彈採樣1顆試射）扣案，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理程序均坦白承認，並有基隆市警察局槍枝初步檢視報告表1份、臺灣基隆地方法搜索票1紙、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄3份、現場查獲照片9張、內政部警政署刑事警察局105年9月13日刑鑑字第0000000200號鑑定書1份、連建和之個人基本資料查詢結果1份在卷可稽（見偵卷第7至11頁、第12頁、第14至22頁、第23至27頁、第45頁，原審卷第26頁），復有改造手槍、制式子彈扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。本件被告犯行明確，自應依法論科。
二、論罪之說明
（一）按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高法院74年台上字第3400號判例意旨可參；惟「寄藏」與「持有」之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，此亦有最高法院97年台上字第2334號判決可資參照。查被告駱遠謨持有扣案槍、彈，係因已死亡之連建和積欠其6萬元債務，乃將上開槍、彈交予被告，作為連建和欠款無法償還之「抵押」（出質）。被告接受作為「抵押」「擔保」之槍、彈，係忖及得將之變賣抵償（見被告105年8月19日偵訊筆錄供述，偵卷第40、41頁），可知被告接受連建和質押之上開槍、彈，乃係出於為自己持有之意，而非僅為連建和保管寄藏，兼以連建和於104年1月4日死亡，此為被告所知悉（見被告105年8月19日警詢筆錄，偵卷第6頁），然被告於連建和死亡而勢已無法返還欠款後，仍繼續持有該槍、彈，甚且將手槍連同3顆子彈放置於其駕駛營業之計程車上，欲攜外射擊用罄（見原審卷第2頁）。此均足證被告自連建和處收受槍彈時，已顯有將連建和交付之槍彈作為抵償連建和積欠之款項，而為自己持有之意甚明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231號判決意旨可資參照）。被告同時持有26顆制式子彈，仍屬單純一罪；被告係以一持有行為，同時持有改造手槍1支及子彈26顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（三）按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。是被告自103年11月中旬某日起至105年8月18日警方搜索查獲時止，所持有槍、彈之行為，均屬行為之繼續。是被告所為非法持有手槍及子彈罪，為繼續犯，應論以單一之行為。
（四）本件無自首減刑之適用被告及辯護意旨謂：本案係因他人向警方檢舉被告非法持有「衝鋒槍」，經員警依法聲請搜索票後，由基隆市警察局第一分局員警 賴瑞陞 於105年8月18日晚間8時30分許，先至被告位於基隆市○○區○○路○○號2樓居處搜索，但未搜得檢舉人所稱之「衝鋒槍」，而僅係於被告主動配合情形下，方自該住處房內取出扣案子彈23顆，再至被告位於基隆市○○區○○路○○號住處搜索，但未於該住處搜得其他違禁物品，嗣經被告主動告知另有手槍藏放於車牌號碼000-00營業小客車後行李箱，警員始由該處搜得本件扣案手槍，是被告上開主動配合、告知之行為已符合自首減刑之規定云云。
1、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」是槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。
2、經查，證人即查獲本案之基隆市警察局第一分局員警 滕兆財 於本院審理時證稱：本件搜索的起因，係因有人向警方檢舉看到被告將手槍及子彈放在一個黑色袋子，該黑色袋子就放在被告駕駛的計程車裡，警方知道這線索後，就經由被告所駕駛的480-LY號計程車再查知被告的戶籍地及現住地，所以就針對被告上開戶籍地、現住地及所駕駛的計程車，申請3張搜索票進行搜索。第1個執行搜索的地點就是被告位於基隆市○○區○○路○○號2樓現住地進行搜索，當時有5名警察執行任務，有出示搜索票並對被告說要搜索槍砲案件，一開始被告表示沒有槍枝及子彈，經搜索20分鐘後，我和小隊長就坐下來和被告聊天，被告才承認持有子彈，並主動從房間衣櫥拿出1包子彈，此時我再問被告其他的槍枝呢？被告表示沒有槍枝，但是警方還是認為被告持有槍枝，所以叫被告帶我們到基隆市○○區○○路○○號被告戶籍地繼續執行搜索，但在該處並沒有搜索任何違禁物品，警察就再問被告還有沒有槍枝？被告還是表示沒有槍枝。接著警察就前往被告的480-LY號計程車要進行搜索，在前往計程車途中，被告就跟警察說他車上藏有槍枝，等我們開始搜索被告的計程車時，同事就在後車廂看到1包黑色袋子，被告就承認裡面有槍等語（本院卷第84至88頁），並有臺灣基隆地方法院搜索票3紙、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄3份在卷可資佐證（偵卷第12至22頁）。
3、據上證述可知，本案警方事前根據情資已掌握被告持有槍枝嫌疑，並依據被告所駕駛車輛之資料，循線查出被告之戶籍地及現住地，並限定該3處處所向法院聲請搜索票，是警方於查緝前已合理懷疑被告持有槍枝，並將其列為偵查對象。又依上證述，被告係於員警在其現住地進行搜索20分鐘後，始交出扣案子彈，但仍否認持有槍枝，嗣警方再對被告戶籍地進行搜索時，被告仍否認持有槍枝，迨警方依搜索票欲對被告所駕駛之計程車進行搜索時，被告始供出持有槍枝，並從該車內起出扣案手槍等情，則被告於員警合理懷疑其持有槍枝犯嫌並進行搜索後，始供述上開犯行及槍、彈放置位置，充其量僅為自白，難認符合自首之要件，而無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之餘地。至被告辯稱：警方一開始進行搜索時，是說伊持有衝鋒槍、「大用（衝鋒槍別稱）」，要來找衝鋒槍，但伊並沒衝鋒槍，而扣案手槍是伊主動交給小隊長，應該符合自首之規定云云，然證人滕兆財於本院審理時已證稱：警方開始搜索時，根本沒跟被告提到衝鋒槍或「大用」，因為檢舉人就是檢舉手槍等語（本院卷第89頁），即被告上開所辯並無依據，難以採信，被告及辯護意旨稱被告符合自首要件云云，顯有誤會。另被告及其辯護人於本院準備程序請求詰問員警賴瑞陞以證明其有自首之情事，然觀察上開證人滕兆財證述及卷附之搜索票，警方於進行本案搜索前，既已特定被告為偵查對象，且明確掌握被告涉犯持有槍枝之情資，並特定被告之戶籍地、現住地及所使用之計程車向法院聲請搜索票，並於被告之現住地、所使用之計程車內查獲扣案手槍及子彈，核與警方自始掌握之情資相符，堪信警方於進行搜索前，已對被告持有手槍及子彈之犯罪已然發覺，被告所稱之主動交出槍枝及子彈，亦僅屬自白犯行，尚不符合自首要件，已詳述如前，即無再行詰問證人賴瑞陞之必要，爰不予傳訊，併予敘明。
（五）本件無刑法第59條之適用被告辯護人為被告辯護稱，本件被告於員警搜索過程中，主動配合員警起出槍彈，且被告犯後均坦承犯行，並未否認持有槍彈之行為，又被告供述槍彈來源之連建和，雖已死亡，然被告並未作「幽靈抗辯」，而將罪責推諉予無法查證之人；本件被告持有槍彈，係因連建和積欠被告6萬元債務，乃以此作為擔保，被告並未持以犯罪，復無扣案槍彈曾用作犯罪之證據。再者，被告上有年逾八旬老母、下有6歲稚齡幼女均需倚賴被告扶養，被告係一時失慮誤罹重典，衡情不無可憫之處，請依刑法第59條規定減輕被告刑責，俾予被告自新機會云云。
1、刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例意旨參照）。
2、具有殺傷力之槍、彈對社會風氣及社會治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，而本案被告持有槍彈近2年，為時不算短暫，且持有之子彈係「制式子彈」，數量多達26顆，火力強大，又被告持有槍彈之原因，係因連建和持以作為相當於「抵債」用之「擔保」，復於連建和自殺身亡後，仍繼續持有1年多時間，是被告持有槍彈之原因，係因於接受連建和作為欠債質押擔保，而出於自由意思、為自己利益而持有，非受到連建和威逼脅迫，或有其他因生活壓力、家庭因素等不得已之情由。是被告持有改造手槍、子彈行為，並無有何足以令社會一般大眾產生「情堪憫恕」而令人同情之處。被告為具有一般知識之成年人，且多年以前，亦已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，本次復無故持有殺傷力極大之槍枝、子彈，對他人生命、身體、財產及社會治安可能造成之危害甚大，應甚為清楚。是依被告持有時間、持有原因及本案犯罪情節，難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，本件被告持有槍彈之犯行，並無「情堪憫恕」情形可言，至為灼然。至被告家庭狀況、本案犯後態度等，均僅得作為量刑輕重之參考，並不能作為被告所犯持有槍彈罪有「不得已」而足令人同情之事由。是被告辯護人主張依被告家庭狀況及犯罪原因，本件被告犯行有情堪憫恕之處云云，並無理由。
三、維持原判決及駁回上訴之理由
（一）原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌槍彈為我國立法嚴禁之物，被告值此槍彈氾濫之際，任意持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安且對廣大大眾之人身安全造成相當程度之隱憂，所為顯不足取；惟衡量被告持有期間，未曾持以犯案，對治安尚未造成實質損害，及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，另衡其智識（高職畢業）、經濟（小康）、有正當職業（計程車司機）、家庭（有高齡母親及年幼女兒待扶養），暨其持有之動機、持有期間、持有之手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年
2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，000年0月0日生效施行；而持有槍砲、子彈行為，屬繼續犯，犯罪行為之完結，須繼續至持有行為終了時為止，已詳述如前。是本件被告持有槍彈之行為，迄至105年8月18日被警查獲時止，已為105年7月1日刑法沒收規定生效施行後，自無比較適用問題。扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），經鑑驗結果，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造、而換裝土造金屬槍管、可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造手槍；扣案子彈26顆，認均係9㎜之制式子彈，經採樣9顆試射結果，均可擊發、具有殺傷力，是改造手槍1支及制式子彈17顆，均係違禁物，自均應依刑法第38條第1項（起訴書援引之刑法第38條第1項「第1款」規定，係修正前之條次，是起訴書法條引用有誤，併予敘明）規定，宣告沒收之。至已試射之子彈9顆，業經射擊完畢，已不具子彈完整結構及效能，並失違禁物之性質，且無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。起訴書誤認該9顆子彈仍屬違禁物，而聲請併予宣告沒收，亦有誤認，同予敘明。
（二）經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張被告有刑法第62條自首減刑之適用，及請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑云云，然本件被告為警查獲情形核與自首不合，及被告之犯罪情狀並無情輕法重而有顯可憫恕之情形，已經本院詳述如前，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌─────────────┬──────────────┐│應沒收物│備註│├─────────────┼──────────────┤│改造手槍壹支（含彈匣壹個，│一、臺灣基隆地方法院105年度││槍枝管制編號：一一０二一三│保字第1394號贓證物品保管││八二０二號）│單（臺灣基隆地方法院檢察│││署105年度證字第1917號扣│││押物品清單）。│││二、認係仿BERETTA廠92FS型半│││自動手槍所製造而換裝土造│││金屬槍管，可擊發適用子彈│││、具有殺傷力之改造手槍（│││105年9月13日刑鑑字第1050│││000000號內政部警政署刑事│││警察局鑑定書）。│├─────────────┼──────────────┤│口徑９㎜制式子彈共拾柒顆│一、臺灣基隆地方法院105年度│││保字第1395號贓證物品保管│││單（臺灣基隆地方法院檢察│││署105年度彈證字第15號扣│││押物品清單）。│││二、認係口徑9㎜之制式子彈，│││均可擊發，具殺傷力（105│││年9月13日刑鑑字第0000000│││200號內政部警政署刑事警│││察局鑑定書）。│││三、共搜獲26顆子彈，其中3顆│││置於上開改造手槍彈匣內，│││於480-LY號營業小客車起獲│││，採樣1顆試射；23顆於被│││告居所衣櫥內查獲，採樣8│││顆試射。│└─────────────┴──────────────┘