裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第970號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8936號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係告訴人甲○○之鄰居兼遠房親戚，於民國98年2月12日晚上8時30分許，酒後遭甲○○家中小孩吵鬧致無法入睡，遂前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處與甲○○理論，雙方一言不合而發生口角，乙○○返家後心有不甘，竟基於殺人之犯意，自高雄市○○區○○○路○○○巷39之1號住處廚房內取出菜刀1把，於同日晚上9時10分許，至甲○○前開住處，以腳踹開該處大門後進入客廳（毀損與侵入住宅部分未據告訴），手持菜刀砍擊甲○○之頭與背部，並隨即離開現場。幸因甲○○著有厚背心並站立起身推擋，恰好閃過刀鋒，背部始未成傷，僅遭順勢劃下之菜刀劃傷後腦，並受有頭皮撕裂傷（4公分及7公分各1處）之傷害，嗣甲○○經送至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診並進行傷口縫合手術後，方無生命危險；因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件證人即告訴人甲○○、證人 黃國龍 於偵查中向檢察官所為之陳述，業據其等具結以擔保陳述之可信性，且查無何顯不可信之情形，核之上開說明，應有證據能力。（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。經查，本件證人即告訴人甲○○、證人黃國龍於警詢所為之陳述所為之陳述，未經檢察官及被告、辯護人於本院審判程序，爭執此部分之證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、訊之被告對於上開時地持刀傷害告訴人甲○○一事，固不諱言，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺甲○○之意思等語。經查，公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以證人即告訴人甲○○、證人黃國龍於偵查中之證述及高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具之診斷證明書1紙為其論據。惟上開證據固足以認定被告於上開時地持菜刀向告訴人頭部砍下致告訴人受傷之客觀事實，然被告主觀上究係基於殺人之犯意或傷害之犯意為之，仍須進一步探究。而按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例參照）。本件證人即告訴人甲○○與被告為近鄰並為遠房親戚，平日並無重大怨隙，案發時被告因告訴人家中小孩太吵憤而持刀前往理論，其應不致因而產生致告訴人於死之殺意，況被告為50多歲之人、而告訴人之年齡高達60餘歲，被告之體力、反應均較告訴人為佳，且被告又持有菜刀，若其有致告訴人於死之意思，則應可造成告訴人身體重大之傷害，惟觀之本件告訴人僅受有頭皮撕裂傷（4公分及7公分各1處）之傷害，而此傷害診斷證明書1紙在卷可查（見警卷第36頁），而此種頭皮撕裂傷之傷害，在醫學臨床上出血致死之案例屬少見，有高雄學大學附設中和紀念醫院高醫附行字第0980002212號函敘甚明（見審卷一第21頁），顯見告訴人並未因被告之犯行受到嚴重之傷害，益可證被告並無致告訴人於死之意思，綜上，觀諸本件告訴人傷勢輕重程度、被告下手情形、刺擊之力道等，可認被告之前開行為與意在取人性命之殺人行為顯屬有間，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有殺人犯意，則尚不能認定被告有何殺人之直接或間接故意，被告殺人未遂犯行，實屬不能證明。綜上，被告持菜刀砍傷告訴人業如上述，則被告所犯為刑法第277條第1項之傷害罪嫌，公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。
六、經查，本件被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴，惟本院認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，業如前述，依同法第287條前段規定須告訴乃論，本件業據告訴人甲○○提出傷害之告訴後於本院審理中撤回告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可查，核之上開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
中華民國98年10月15日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官莊珮吟法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月15日
書記官林香如