裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第406號民事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第四○六號
原告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
洪鴻榮 被告丙○○被告丁○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰玖拾壹萬叁仟零捌拾元，及自民國九十年九月三十日起至清償日止，按年息百分之七．七一四點計算之利息，並自民國九十年十月三十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告丙○○以被告丁○○為連帶保證人，於民國八十五年四月二十九日向原告借款新台幣（下同）三百三十五萬元，約定自八十五年四月二十九日起至一百零五年四月二十九日止，分二四○期按月平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期；利息按原告基本放款利率機動調整再加年息百分之○．二計算；如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告丙○○僅繳交本息至九十年九月二十九日，即未按期攤還，當時原告基本放款利率為年息百分之七．五一四，依上開約定加碼後為年息百分之七．五一四，故被告丙○○尚欠原告如
主文所示之本金、利息及違約金尚未清償，為此本於消費借貸及連帶保證法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：請求判決如主文所示。
三、㈠被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。㈡被告丁○○則以：就原告提出之本件被告丙○○尚欠原告二百九十一萬八千零
八十元之查詢單，形式上不爭執，惟否認被告丙○○尚欠這麼多金額，應傳訊被告丙○○到庭說明。又保證人係因主債務人提供之不動產，已足供擔保，縱將來拍賣不足清償，其數額亦屬有限，故被告始同意為連帶保證人，是如物保與人保同時存在時，應先就物保求償，而就不足額部分，始得向連帶保證人求償，然本件原告並未拍賣扺押物，即向被告求償，自難謂為合法。又兩造授信約定書第十一條第一項固約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴庫毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」等語，惟此項之約定對被告顯失公平，有違消費者保護法第十二條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條，及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告主張之上開事實，已據其提出借據、約定書、支出傳票、收入傳票、查詢單、利率變動表為證，核屬相符，且被告丙○○對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項之規定，應視同對原告之主張為自認，可信原告主張為真實，被告丁○○空言否認被告丙○○積欠之上開金額，委無足採。
五、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質、數量相同之物返還之契約（八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日施行之修正民法債編就民法第四百七十四條雖有修正，惟依八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日施行之修正民法債編施行法第一條後段規定，本件是在債編修正施行前發生之債，且該施行法亦無溯及既往之特別規定，故不適用修正施行後之民法第四百七十四條之規定）。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務債務時，應支付違約金。民法第四百七十四條、第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利，此經最高法院著有四十五年台上字第一四二六號民事判例可資參照。
六、次按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。又按「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」最高法院十九年度台上字第三三○號著有判例可稽，職是，從該判例意旨可知，當事人非不可約定，不就擔保物權優先求償，從而被告丁○○抗辯兩造授信約定書第十一條第一項約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴庫毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」等語，惟此項之約定對被告顯失公平，有違消費者保護法第十二條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條，及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，自無可採。再者，兩造上開授信約定書，既定有特約「母須先就擔保物受償」，是原告對連帶保證人即被告丁○○求償，即屬合法，被告丁○○抗辯原告應先就物保求償，而就不足額部分，始得向連帶保證人求償云云，亦無可採。
七、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告丙○○、丁○○連帶給付如
主文所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。
八、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官曾吉雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月二十三日~B法院書記官黃俊凱