裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年勞上易字第22號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度勞上易字第22號上訴人台南縣新化鎮農會法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師 曾靖雯 律師 熊家興 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊丕銘 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國96年9月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度勞訴字第28號）提起上訴，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）在民國（下同）94年12月前，上訴人並不知悉被上訴人所任職之豐榮里托兒所班級人數不足25人，因被上訴人在94年11月10日繳納之點心費仍為25人，此有上訴人附設各托兒所點心費繳納明細可稽（證人 林玟秀 於原審證稱被上訴人於94年10月份告知，是記憶有誤），被上訴人係於同年12月間才告知其班級人數並不足25人，實際上僅17人，不足人數之點心費均是由其自掏腰包補足，因其對外負有債務，債權人將對之提起訴訟，事後亦會請求法院扣押其薪水三分之一，如其又繼續自掏腰包繳納不足人數之點心費，豈非作白工？被上訴人當時每月薪資平均新台幣（下同）23,916元，如遭法院扣押薪資3分之1即7,972元，被上訴人可領取之薪資剩15,944元，又被上訴人如繼續隱瞞托兒所班級人數為17人之情，而自行繳納不足人數8人點心費，以點心費1人1,700元計算，即需13,600元，則再扣除該筆13,600元點心費，被上訴人每月領得之薪資，實際上就只剩2,344元，故其表明將於95年1月底離職，此情，有臺灣臺南地方法院94年度促字第61083號支付命令及94年票字第8761號本票裁定可憑，並據證人林玟秀於原審證稱：「（農會如何知道招生不足？）是原告（指甲○○）告訴我的，也有跟股長講，托兒所上課業務是由原告負責，招生是由農會先發公文請當地農事小組長代為廣播，有意者到老師那裡報名，招生情形如何老師才知道，老師每月十日前交點心費進來。」、「（94年12月20日寫離職書是原告主動要離職？）是的，因為他表示說沒有在農會離職，就不會被扣薪。」、「原告本來就有卡債問題，怕被法院執行扣薪，後來又遇到招生不足，所以他就順著原來契約的約定離職。」等語，以及證人乙○○在鈞院證稱：「（被上訴人甲○○94年12月間有無向妳表示為何要離職？）有的，她於12月初的時候告訴我們說她從9個月開始到這個時候小孩子一直都只有17人，她每個月要補貼8個人不足的月費，12月初她說她有卡債，怕銀行來扣她的薪水，這樣子她就白做，所以她不想繼續工作」等語綦詳。
（二）如上述，因托兒所之上課業務係由被上訴人在負責，如無被上訴人之告知，上訴人不可能知悉托兒所兒童數不足之情，且依兩造簽立之『台南縣新化鎮農會九十四年村里托兒所保育人員雇用契約書』第九條約定：「各托兒所受託兒童數，每班應保持在二五名以上，否則該班予以解散停辦」，此應為被上訴人所明知，倘如原審所認定被上訴人在94年12月間並無離職之意，則衡理，被上訴人自應繼續隱瞞學生人數不足之情，以求托兒所繼續辦理，豈有反而在94年12月告知學生人數不足之情，令托兒所停辦之理？是上訴人主張被上訴人是因其個人債務問題，恐薪水遭債權人聲請法院查扣，才於94年12間據實告知學生人數不足之情，並依據上開契約書約定自動提出離職等屬實，並非虛構。
（三）抑者，94年間上訴人為因應台南縣政府辦理「94年度公立、村里托兒所評鑑工作」，曾選擇被上訴人負責之豐榮里托兒所接受評鑑，並為此重新裝修、粉刷、佈置環境及改善建物之公共安全等，此有台南縣政府94年3月15日府社福字第0940053764號函、上訴人填具之台南縣公立、村里托兒所94年度接受評鑑指定名冊、上訴人函知台南縣政府公共安檢複檢結果以及裝修費開支單、粉刷工資支出憑證等可稽，故在被上訴人於94年底主動提出離職時，其主管即推廣股股長乙○○曾以豐榮里托兒所因參加評鑑才重新裝修、粉刷及改善環境未久，如予以停辦，實屬可惜，要求被上訴人再慎重考慮。嗣因被上訴人仍堅持離職，乙○○才依照上訴人內部規定，請承辦人員林玟秀向被上訴人取書面之離職書，並在被上訴人於94年12月20日提出離職書表明於95年1月31日辭職後，就幼稚園是否停辦抑或繼續辦理，由承辦人員林玟秀於94年12月26日發文家長告知將在12月27日召開協調會。於協調會中，上訴人向家長報告因被上訴人決定在95年1月31日離職，如再找其他老師任職，恐學童無法適應，造成學童繼續流失問題，欲於95年1月底停辦，徵詢家長是否同意，因家長及地方人士反應有些大班學童僅一學期即將畢業，不同意在95年1月底停辦，要求繼續辦理至學年度結束時止，上訴人始決定在95年6月底停辦，此亦據證人乙○○證述：「…94年上半年，有參加台南縣政府評鑑工作，老師包括我忙碌一、二個月，要停下來很可惜，12月初她告訴我，我也同時告訴甲○○希望她能繼續作下去，要她再考慮，後來她於12月10日繳17個孩子的月費，考慮結果她不願意再繼續自己墊錢來維持托兒所，這個時間我關心他堅持要離職，有無拿出辭呈，好讓我們有所安排，所以她於12月20日提出辭呈」、「…因她（指被上訴人）肯定要走，我們要告訴家長，開個說明會徵求家長意見，是否於1月30日將上學的17位小孩作個學期結束，因老師堅持要走，如果請新的老師可能小孩子不習慣，所以要探詢家長是否來結束，當時我這樣考慮，也沒有決定馬上要停下來，後來開會家長不同意，為了配合家長要求小孩繼續到95年6月30日」等語明確。是以，上訴人既非在得知學童人數不足時即決定停辦，而是在與家長協調後才決定於95年6月底停辦，上訴人豈可能在未決定停辦前，於被上訴人在94年12月20日提出離職書之前，即向被上訴人為終止契約意思表示？故被上訴人主張本件是上訴人向其為終止契約意思表示，殊不可採！至證人林玟秀在原審證述上訴人在94年12月中旬就告知家長在95年1月底停辦，顯然是因其在原審未攜帶上開函文到院，記憶有誤，致證述與事實有所出入。
（四）再上訴人與托兒所教師簽立之上開雇用契約書第9條約定之目的係為促使教師認真教學，如托兒所受託兒童數有未達25名時，上訴人會先請轄內之農會代表幫忙招生，再召開家長座談會以決定是否停辦或繼續辦理，並非立即停辦，此由上訴人附設之崙頂里托兒所在91年9月招生之兒童數僅18人，未達25人時，上訴人非立即停辦，仍繼續招生，至同年12月招生人數仍僅18人，才召開家長座談會，經家長要求寬緩招生期限，即可證明。而本件上訴人在得悉被上訴人負責之豐榮里托兒所兒童數不足25人時，因考量豐榮里參加評鑑才重新裝修、粉刷及改善環境未久，及往例處理方式，本不希望停辦，也不會立即決定停辦，實因被上訴人堅持離職，上訴人考量如再找其他老師任職，恐學童無法適應，造成學童繼續流失，始欲於95年1月底停辦，並即召開家長座談會徵詢家長意見，否則依照往例，應仍須再經過數個月招生努力，才會決定是否予以停辦。
（五）又被上訴人主張其離職書是依據主辦該業務之證人林玟秀要求而撰擬，並非其主動繕寫。然如上述，本件是被上訴人主動提出離職，而依上訴人新化農會之內部規定，凡離職者均須提出書面離職書，是證人林玟秀在經被上訴人告知將離職後，主動提供 範本 ，要求被上訴人參考繕寫離職書，也是林玟秀基於業務之需要予以協助，自難因此認定是上訴人要求被上訴人離職。故被上訴人撰擬之離職書，究係是林玟秀主動提供範本給被上訴人參考，或是林玟秀依被上訴人之要求而提供範本供其參考，應非重點，被上訴人顯欲以此混淆視聽。
（六）至於原審認定若如證人林玟秀證述，被上訴人係基於個人因素而自動離職，被上訴人可在離職申請書記明個人因素，何以所載之離職理由為「班級人數不足」，然如上述，被上訴人係因對外負有債務，恐遭扣薪，始據實告知其負責之班級人數不足25人，並提出離職，衡之常情，一般人多不願他人知悉個人有負債問題，是被上訴人豈可能在離職申請書記載離職原因為「負債問題」？原審以被上訴人在離職申請書記明離職理由為「班級人數不足」，遽認證人林玟秀以「班級人數不足」為由提供離職申請書範本予被上訴人，並要求被上訴人自行離職，顯然率斷。
（七）關於家長座談會決議托兒所繼續辦理至學年度結束乙事，係因上訴人考量學童之適應問題，又恐僅一學期難覓得合適之教師，乃由乙○○勸諭被上訴人繼續留任，當時被上訴人為免其薪資遭扣押，要求乙○○同意薪資以現金給付，乙○○鑑於之前臨時職員曾有以現金發放之前例【此由前述豐榮里幼稚園因參加評鑑，雇請臨時工粉刷之工資，即是以現金發放可憑（見上證三分刷工資支出憑證，該領取薪資之臨時工 王偉群 乃被上訴人之兒子）】故而應允，被上訴人遂於95年1月3日與上訴人簽立臨時保育人員雇用契約書。詎料，事後經乙○○請會計單位日後以現金給付薪資時，會計單位卻告知監事會指示任何名目之款項日後均應以轉帳匯款方式給付，不得再以現金給付，臨時工之薪資亦然，是被上訴人在得知後表示上訴人既無法依其要求以現金給付薪資，其不願意繼續任職，故於同月25日提出辭呈（依上訴人內部規定，辭職應在一個月前提出辭呈書，故被上訴人才在辭呈中表明任職至95年2月底）。此情亦經乙○○到庭證述：「（問：在甲○○擔任臨時保育人員期間她的薪資如何給付？）我們之前老師如有請假，時新以一百元計算，一天六個小時計算，她是臨時一小時一百元，一天六百元，一個月上課日數約22或23天，薪資大約計算為一萬三千多元，總幹事就決定以一個月一萬五千元給她，她也同意才簽下這個契約書，但向我要求她要領現金，因為她怕被銀行扣薪水，我私下同意，請會計部門從2月份就以現金支付給她，因為當時我認為以請臨時工的工資發給現金的薪資，所以我當時有這樣答應她。我們都於月底20日左右領薪，所以我於1月20日左右告訴我們會計部門，甲○○從2月份要領現金，會計股長告訴我不行，我們監事會要求請款，不管是否臨時的雇員都要入帳，我告訴甲○○說會計說一定要轉帳不得領現金，甲○○說她不要任職，所以才於1月25日又遞出第二張辭呈，我之前和她約定辭職要於一個月前通知我們，所以她才於2月28日離職」等語明確。又被上訴人主張其於95年1月25日提出辭職書，是因為臨時保育人員薪資僅15,000元，幾近剝削云云，應不可採，蓋如其認為薪資過低幾近剝削，其於簽約時即已知悉，何以仍願意簽約？承上，被上訴人確實是自行提出離職書，詎原審竟以林玟秀證稱：被上訴人自行離職云云，係避重就輕之詞，為不可採，而片面臆測是上訴人要求被上訴人離職，顯有違證據法則。實則，被上訴人是自行提出離職，並於94年12月20日向上訴人提出於95年1月31日離職之辭職申請書，經上訴人同意後而合意終止契約，又非上訴人以勞動基準法第11條第1款、第2款或第4款規定予以終止勞動契約，上訴人當無依據勞動基準法第16條、第17條規定給付預告工資及資遣費之義務。
（八）縱認本件被上訴人是經上訴人要求離職，其得請求給付資遣費（上訴人否認），惟勞動基準法第84條之2明文規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」本件上訴人附設托兒所是於87年7月1日始適用勞動基準法，則依據上開規定，被上訴人得依據勞基法第17條規定請求給付之資遣費，應僅限於87年7月1日至95年1月31日止之期間；至於在被上訴人適用勞動基準法之前即87年7月1日之前，因無法令可資適用，上訴人附設托兒所就此又未自訂規定，被上訴人又未舉證證明兩造間有何協商，被上訴人對於適用勞動基準法前之資遣費，自無請求權，此除有在原審提出之台灣高等法院93年度勞上易字第88號、92年度勞上易字第118號民事判決可資參照外，尚有台灣高等法院93年度勞上易字第39號判決可稽。故而，依據勞基法第17條之規定，被上訴人請求自75年10月1日起計算至95年1月31日止之資遣費，於法顯然不合。
（九）關於適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，立法者既於勞動基準法第84條之2明文規定依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，自非所謂法律未規定而得類推適用之情形，原審竟認定被上訴人於適用勞基法前之工作年資（即75年10月1日起至87年6月30日止），其資遣費之給與標準，應類推適用現行勞動基準法之規定，顯然有違法律保留原則。蓋賦予勞工權利，相對是課予雇主義務，依憲法第23條「法律保留原則」規定，自應由法律規定。上訴人係於87年7月1日始有勞基法之適用，對於雇主即被上訴人言，除兩造有約定外，在適用勞基法前之年資，雇主即被上訴人享有無給付資遣費於上訴人之利益，而有關適用勞基法前之工作年資，其資遣費給與標準，勞基法第84-2條既也規定，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，以明文排除適用勞基法第17條規定，即是權益相衡，避免剝奪雇主原享有之利益。乃原審卻自行比附援引現行勞基法規定，顯然逾越法令之規定，難謂合理。
（十）兩造於93年12月8日簽立之上開僱用契約書第9條約定並非被上訴人『應』自動離職，亦即離職與否，被上訴人仍有選擇權。因此，該約定並無違反勞動基準法之任何強制規定，從而被上訴人依據民法第71條規定主張該約定無效，顯屬無理。又上開約定與公序良俗根本扯不上任何關係，被上訴人主張有違反公序良俗，依據民法第72條規定亦屬無效，顯有誤解。另上開約定係約定被上訴人得自行選擇離職，並非強制約定其應離職，故該約定應未使被上訴人拋棄任何權利或限制其行使權利，對被上訴人亦無重大不利益，是被上訴人主張依據民法第247條之1規定，該約定亦為無效，實不可採。
（）復按民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（參照最高法院18年上字第371號判例意旨）。被上訴人又非不識字，對上開僱用契約第9條約定之文義應無陷於錯誤之可能，且如上所述，被上訴人離職與否，自己有選擇權，該條並未約定被上訴人必須離職，則被上訴人既決定離職，係其行使選擇權之結果，豈能事後反悔而片面主張受詐欺，並據以主張撤銷其自動離職之意思表示？退步言，倘被上訴人主張其撤銷因遭詐欺而提出辭職之意思表示，於法有理由，且上訴人又從未向被上訴人為終止契約之意思表示，則兩造之勞動契約於95年1月31日顯然不因被上訴人提出辭呈表明於該日離職而終止，仍應有效存在。從而，被上訴人一方面主張撤銷其離職之意思表示，兩造之勞動契約仍有效存在，另一方面卻又主張兩造之勞動契約已於95年1月31日終止，要求上訴人給付資遣費，顯然兩者主張相互矛盾！
（）兩造於95年1月3日固然有簽立臨時保育人員僱用契約書，約定契約期限自95年2月1日起至95年6月30日止，然依據勞動基準法第9條第2項之規定，應視為不定期契約，不因契約名為臨時僱用契約而認為屬於定期契約。是以，兩造之勞動契約在95年1月31日後既仍屬繼續有效存在，且為不定期契約，而被上訴人於95年1月25日又提出離職書表明於同年2月底離職，並經上訴人同意而合意終止契約，則依據勞動基準法之規定，上訴人無給付資遣費及預告工資之義務。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：點心費繳納收據明細影本、判決書影本、台南縣政府函文、台南縣公立村里托兒所94年度接受評鑑指定名冊、上訴人函台南縣政府文、裝修工程開支請示單及粉刷工資支出憑證、台南縣新化鎮農會函影本及家長座談會會議紀錄等各1份、收入傳票5份為證，並聲請函查被上訴人於94、95年間有無遭他人對之提起訴訟或聲請支付命令或聲請本票裁定？及傳訊證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）按上訴人農會之推廣股技術員兼指導員林玟秀於94年12月19日拿著一些以前離職員工之辭職申請書範本予被上訴人，並對被上訴人表示豐榮里托兒所招生人數不足而欲解散停辦，要求被上訴人按照範本寫辭職書依約提出，當日經其多次催促，被上訴人乃於翌日94年12月20日將辭職申請書交付予林玟秀，故本件確係上訴人要求被上訴人依保育人員僱用契約書第9條之約定離職，並非係被上訴人自願主動離職。就此，證人林玟秀於原審證稱：「（問：後來托兒所情形如何？）按照預定方式在95年6月底就結束，後來也沒有再復班」、「（問：農會如何知道招生不足？）是原告【指被上訴人，下同】告訴我，我也有跟股長講，托兒所上課業務是由原告負責，招生是由農會先做發公文請當地農事小組長代為廣播，有意者到老師那裡報名，招生情形如何老師才知道，老師每月10日前交點心費進來」、「（問：95年度招生不足是否告訴你？在何時告訴你？）94年9月繳的有足額25名，94年10月中旬原告告訴我，招生不足，實際上只有17個，不足額的部分是原告補費的」、「（問：知道招生不足後，你如何處理？）94年12月中旬決定要結束，我們先發公文給家長，告知家長何時要結束，原本告知家長是1月底要結束，家長要求我們延長半年再結束」、「（問：既然有通知家長要結束，當時為何沒有處理老師的部分？）之前就有招生不足要離職，原告自己要離職的」。基上證言，則知上訴人係認為因有招生不足，即符合系爭約定應停辦，而於94年12月中旬即決定要結束豐榮里托兒所營業，並有先發公文給家長，然當時卻未安排被上訴人之後續工作（例如將被上訴人調至上訴人農會之其他單位任職），而要求被上訴人須提出辭職，足見當時上訴人主觀上即巳認定被上訴人應自行離職，致未安排被上訴人之後續工作。
（二）又豐榮里托兒所於94年10月中旬即有招生未達25名之問題，其實際學生僅有17名，不足額之部分係由被上訴人自行補費，足見當時被上訴人為求保住該份工作，甚至不惜自掏腰包補足不足之8名學生人數之點心費，已見被上訴人任職之決心堅強，是被上訴人絕無可能主動於94年12月20日離職至明；尤其，被上訴人係在上訴人決定結束托兒所並發公文給家長之後始提出離職申請書，而證人林玟秀亦證稱：該離職申請書係因其認為被上訴人不會寫而主動提供給被上訴人參考云云，是倘謂被上訴人果係基於個人因素而自動辭職，則被上訴人儘可在離職申請書記明個人之實際請辭事由，又何須參考證人提供之樣本後填寫。再對照被上訴人於94年12月20日所提出之離職申請書上所載之離職理由係「班級人數不足」，而未另有其他屬於個人之事由，即可證證人林玟秀當時所提供予被上訴人之離職申請書範本之內容，係載系爭約定之班級人數不足為由，而非係以另有工作為由，足見證人林玟秀所言其未以「班級人數不足」為由而提供離職申請書範本予被上訴人，以要求被上訴人依系爭約定自行離職云云，顯與事實不符，不足採信。況被上訴人於95年1月31日前6個月之平均薪資為23,916元，而被上訴人卻在95年1月3日另與上訴人簽立臨時保育人員僱用契約書，約定契約期限自95年2月1日起至95年6月30日止，每月薪資僅區區之15,000元，而上訴人亦不負擔被上訴人之勞保費及健保費，且托兒所延期辦理期間之兒童人數如未達25名者則隨時停辦，凡此種種勞動條件比原來之僱用契約更不利於被上訴人，衡之常情，若非被上訴人別無選擇，縱至愚之人亦不可能接受此等不利之勞動契約。再若被上訴人有遭債權人查封薪資之慮，然薪資之查封僅為其總額之1/3，以被上訴之薪資23,916元而論，查封金額僅為7,972元，被上訴人每月仍可實領15,944元，亦即被上訴人如不自願主動辭職，則不但可以清償債務，尚可月領15,944元，又享有勞保及健保之保障。
因之，被上訴人若不是被動離職，且情非得巳者，則絕無可能接受此極端不利之勞動條件，故上訴人主張「被上訴人是因其個人債務問題，恐薪水遭債權人聲請法院查扣，才於94年12月間據實告知學生人數不足之情，並依據上開契約書自動提出離職」云云，即無足取。由此，益證被上訴人之所以提出離職申請書，顯係應上訴人之要求而提出，而非被上訴人自願提出者至明。
（三）又證人林玟秀係上訴人之現職人員，且於原審作證前巳知本件爭執何在而有所準備（故證人就「被上訴人係於94年10月份告知林玟秀班級人數不足25名」乙節，不可能有上訴人所稱證人記憶有誤之問題），尚極力迴護上訴人（故其另證稱：「原告本來就有要自動離職的意願，我們托兒所還沒有結束之前，原告有卡債的問題，因為有討債公司來向原告討債，原告要我們替她掩護，不要告訴家長，原告怕被法院執行扣薪，想要到她妹妹公司上班，她就想要離職，原告說不會寫，我提供之前職員離職書給原告看」云云），足見證人在立場上係傾向於上訴人至明。在此情形下，證人林玟秀所為有利於上訴人之證言即未必為真，然其所為不利於上訴人之證言則必為真實，從而上訴人聲請傳訊證人乙○○欲以證明相反之事實者即顯無必要，蓋乙○○非係直接與被上訴人接洽者，其證言乃屬傳聞而無證據能力，且乙○○所欲證明之事實又與直接接洽被上訴人之證人林玟秀之證言內容相違故也。
三、證據：援用原審提出之證據者。
丙、本院向臺灣臺南地方法院函查被上訴人於94、95年間有無遭他人提起訴訟或聲請支付命令、本票裁定？理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人自75年10月1日起受僱於上訴人所附設之豐榮里托兒所，擔任保育人員，於94年下學期，上訴人以托兒所因招生人數不足欲解散停辦，要求被上訴人依「臺南縣新化鎮農會村里托兒所保育人員僱用契約書」第9條之約定（下稱系爭約定）自動辭職。被上訴人不得已，乃於94年12月20日依系爭約定提出辭職，然雇主於有勞動基準法第11條第1、2、4款規定之情形而欲對勞工終止勞動契約時，應依勞動基準法第16條規定預告，並依同法第17條規定發給資遣費，故系爭約定依民法第71條、第72條、第247條之1第3款及第4款規定應屬無效。因此，上訴人於94年12月20日提出之辭職申請書亦屬無效。從而，上訴人自不得主張本件勞動契約係由被上訴人主動終止，以規避其依勞動基準法所應發給被上訴人之資遣費債務。又上訴人於94年12月20日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，而被上訴人自75年10月1日起至95年1月31日止共19年4個月受僱於上訴人，上訴人應給付被上訴人19又1/3個月平均工資之資遣費，而被上訴人在勞動契約終止前6個月之平均工資為23,916元，爰依勞動基準法第11條、第17條之規定，求為判命上訴人應給付被上訴人資遣費462,376元，及自95年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決等語。
二、上訴人則以：被上訴人依系爭約定，並非「應」自動辭職，亦即離職與否，被上訴人仍有選擇權，是系爭約定並無違反勞動基準法之任何強制規定，亦與公序良俗無關，且未使被上訴人拋棄任何權利或限制其行使權利，對被上訴人亦無重大不利益，故系爭約定應為有效。而被上訴人因受托之兒童數不足25名，在上訴人尚未確定是否予以停辦前，既自行決定離職，並於94年12月20日向上訴人提出於95年1月31日離職之申請書，經上訴人同意後而合意終止契約，上訴人當無依據勞動基準法第17條規定給付上訴人資遣費之義務。另系爭約定已明確約定被上訴人「得」自動辭職，被上訴人又非不識字，對此約定之文義不可能有陷於錯誤之情形，不能事後反悔而片面主張受詐欺，並據以主張撤銷其自動離職之意思表示。又上訴人從未向被上訴人為終止契約之意思表示，且兩造在95年1月3日簽立臨時保育人員僱用契約書，約定契約期限自95年2月1日起至95年6月30日止，依據勞動基準法第9條第2項之規定，應視為不定期契約。被上訴人在95年1月25日又提出離職書表明於同年2月底離職，被上訴人離職原因係因對外負債，常有人至托兒所討債，故為躲債才離職，並經上訴人同意而合意終止契約，上訴人亦無給付資遣費及預告工資之義務。又依據行政院行政院勞工委員會函示，托兒所是於87年7月1日始適用勞動基準法，則依據勞動基準法第84條之2規定，被上訴人得請求給付之資遣費，應僅限於87年7月1日至95年1月31日止之期間，至於適用勞動基準法之前，因無法令可資適用，上訴人附設托兒所就此又未自訂規定，兩造亦無任何之協商，故被上訴人對於適用勞動基準法前之資遣費，自無請求權等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張伊自75年10月1日起受僱於上訴人所附設之豐榮里托兒所，擔任保育人員。兩造每年簽立一次臺南縣新化鎮農會村里托兒所保育人員僱用契約書，從未中斷，最後一次簽署日期為93年12月8日，僱用期間自94年1月1日起至94年12月31日止。嗣於94年下學期，豐榮里托兒所招生人數不足25名，上訴人欲解散停辦，被上訴人於94年12月20日向上訴人提出於95年1月31日離職之申請書等情，有僱用契約書、離職申請書各1份在卷足稽（見原審補字卷第11、12頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第54、91頁），堪信為實。被上訴人另主張於94年下學期，上訴人因托兒所招生人數不足欲解散停辦，要求被上訴人依系爭約定第9條規定自動辭職，被上訴人不得已，乃於94年12月20日提出辭職申請。然系爭約定依民法第71條、第72條、第247條之1第3款及第4款規定應屬無效。因此，上訴人於94年12月20日提出之辭職申請書亦屬無效。從而，上訴人自不得主張本件勞動契約係由被上訴人主動終止，以規避其依勞動基準法所應發給被上訴人之資遣費債務。又上訴人於94年12月20日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，而被上訴人自75年10月1日起至95年1月31日止共19年4個月受僱於上訴人，上訴人應給付被上訴人資遣費462,376元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件所應審究者厥為：㈠系爭僱用契約第9條是否違反民法第71、72、247之1第3、4款之規定而無效？㈡被上訴人可否主張94年12月20日所為離職申請書之意思表示係受詐欺或錯誤所為而依民法第88條、第92條之規定撤銷？㈢上訴人是否於94年12月20日為終止契約之意思表示？㈣本件是否於87年7月1日之前有勞動基準法之適用？㈤被上訴人可否依勞動基準法第11、17條之規定請求資遣費？經查：
（一）按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第71條、第247條之1第3、4款分別定有明文。次按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，此觀勞動基準法第1條規定即明。探求勞動基準法之立法目的，無非在於勞動契約若完全依民事法律私法自治之原則，由契約當事人自行協商契約內容，決定彼此間之權利義務關係，則在通常情形下，於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主即得運用其強大之談判力量，高舉契約自由之旗幟，依其自身需求設計特定之契約約款，而使必須依賴雇主提供工作機會以換取工資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，最後將使弱勢之勞工僅存締約與否之自由。惟契約自由之真諦，不僅保障契約締結之自由，亦包括契約內容形成之自由，而契約自由之基礎，須奠基於雙方對等談判之實力，以形成契約內容之合理性、妥當性，因此，若雙方不對等之磋商實力，致契約內容之形成有利益失衡之情形時，自有以誠信原則約制其法律行為內容之必要。申言之，勞動關係之規範，無法單從私法自治及契約自由之原則來檢視，而應本於勞動關係之特殊性，依誠信原則審視勞動契約之內容是否公平、對等，使勞動條件之公平性及勞資關係之利益均足以獲得確保。再按雇主非有歇業或轉讓、虧損或業務緊縮之情事，不得預告勞工終止勞動契約；又雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第11條第1、2款及第17條分別定有明文。是以，雇主於有勞動基準法第11條各款規定之情形而欲終止勞動契約時，應依同法第17條規定發給資遣費。即謂依勞動基準法第1條規定，該法規定係屬勞動契約之勞動條件最低標準，故雇主與勞工所訂勞動契約之勞動條件不得低於上開最低標準，故勞動基準法中有關保障勞工權益之規定乃屬民法第71條所稱強制禁止之規定，雇主與勞工之勞動契約所約定之勞動條件自不得抵觸以上規定，否則依法應屬無效。且按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。勞動契約之訂立，應符合公平及誠信原則，若勞動契約之內容，非立基於勞工之利益而約定，且顯低於勞動基準法所規範勞動條件之最低標準，對於勞動關係之利益衡量下亦有失公平，難謂與誠信原則無違。因又雇主片面預先擬訂之勞動契約條款內容，有使勞工拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於勞工有重大不利益者，按其情形顯失公平者，依前揭民法第247條之1規定，亦屬無效，誠無疑義。
（二）基上，系爭僱用契約書第9條關於「各托兒所所受托兒童數、每班應保持在25名以上、否則該班予以解散停辦、乙方（即指勞方）得自動辭職，並以一個月為寬緩期，不得異議」之約定是否有效，則應依前述法律規定及誠信原則，審視該自動離職條款之約定是否公平、對等，並符合勞動基準法所規範勞動契約之勞動條件最低標準。經查，系爭約定，係上訴人依其自身需求而預先擬定之契約條款，而被上訴人處於必須依賴雇主提供工作機會以換取工資維持生計之弱勢勞工立埸，已難有對等協商之空間。且參以，系爭約定既已明定「受託人數需達25名以上，否則該班予以解散停辦」，則應認為上訴人附設豐榮里托兒所，於受託人數未達25名時，即行歇業，已符合勞動基準法第11條第1、2款所訂之情況，上訴人自應依同法第17條之規定資遣被上訴人，而非約定由被上訴人自動辭職。至上訴人雖又辯稱：系爭約定係「乙方（指被上訴人）得自動辭職」，非應自動辭職，是被上訴人仍可自由選擇是否辭職云云，但綜觀其該約定之全部文義，其中「各托兒所受托兒童數每班『應』保持在25名以上，否則該班予以解散停辦」，「並以1個月為寬緩期，不得異議」，乃均係站在資方之立場所為之片面強制規定，於受託兒童人數未達25名時，即解散停辦，該托兒所就不存在，則被上訴人又何能繼續在該托兒所任職保育員?且勞方知被上訴人根本無表示反對立場之餘地，故系爭約定所謂「乙方得自動辭職」僅係飾語，實無異要求勞方應自行離職，殆無疑義，而其之所以使用「得」自行離職之用語，應僅為不法規避勞動基準法第11條第1、2款、第17條之法定最低勞動條件之規定，自屬違反法律強制規定之行為，並與民法誠信原則之強制規定有違，則依民法第71條前段規定，應為無效。又系爭約定由上訴人片面擬定，且內容實係要求被上訴人自動離職，使被上訴人拋棄行使依勞動基準法之規定請求資遣費之權利，對於被上訴人有重大不利益，依民法第247條之1第3款及第4款規定，該部分約定，亦屬無效。至被上訴人另主張系爭約定違反公序良俗，依民法第72條應屬無效云云，然民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件上訴人雖違反勞動基準法，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題，併予敘明。
（三）又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。查，本院如上述已認定系爭約定違反法律強制規定之行為，且使被上訴人拋棄行使依勞動基準法之規定請求資遣費之權利，對於被上訴人有重大不利益，依民法第71條、第247條之1規定應屬無效。又查，被上訴人自75年10月1日起即受僱於上訴人，迄至其提出離職申請書之94年12月20日止，任職已將近20年之久，而被上訴人在上訴人因托兒所招生人數不足解散停辦之時，本得依據勞動基準法之規定受領上訴人給付之資遣費，衡諸常情，若非誤認系爭約定為有效，斷無可能於斯時自行提出離職申請，而不顧於資遣費之請求，故被上訴人主張其於94年12月20日當時若知該約定為無效者，即不可能依系爭約定提出辭職申請書為「自動辭職」之意思表示，應屬可採。從而，被上訴人主張依民法第88條之規定撤銷該「自動辭職」之錯誤意思表示，並以起訴狀繕本之送達（於95年9月22日原審當庭由上訴人收受送達，見原審卷第12頁）對上訴人表示撤銷被上訴人於94年12月20日之辭職申請書，依法尚無不合。因此，兩造之勞動契約並不因被上訴人提出辭呈表明於該日離職即發生終止之效力。至被上訴人另主張：當時受上訴人詐欺而誤認系爭約定為有效，始為履行該實際上無效之約定致提出離職申請書云云，惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（參照最高法院18年上字第371號判例意旨）。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合。查，本件被上訴人雖因誤認系爭約定為有效而為錯誤之意思表示，然上訴人所為僅係與被上訴人為違反勞動基準法之約定，並無主觀之詐欺故意，與詐欺之法定要件不合，尚不生因受詐欺而得撤銷之問題，併此敘明。
（四）又查，雖證人即上訴人農會職員林玟秀於原審到庭結證稱述：「我是負責托兒所的主辦業務。」、「（問：原告【指被上訴人，下同】何以簽寫離職申請書？）原告本來就有要自動離職的意願，我們托兒所還沒有結束之前，原告有卡債的問題，因為有討債公司來向原告討債，原告要我們替她掩護，不要告訴家長，原告怕被法院執行扣薪，想要到她妹妹公司上班，她就想要離職，原告說不會寫，我提供之前職員離職書給原告看。」、「（問：原告的離職內容何以會以班級不足為由？）內容不是我教她寫的，我拿給她參考的，也不是這樣寫的，是一般離職內容好像是另有工作為由。」「（問：離職書的樣本是你主動交給她，還是她要求的？）因為原告不會寫，我拿給她看，是原告主動還是我主動我忘記了。」、「（問:是否知道班級不足要辭職？）我知道。後來95年度招生的確不足。」、「（問：是否向原告提過招生不足要按契約離職？）原告本來就有卡債問題，怕被法院執行扣薪，後來又遇到招生不足，所以她就順著原來契約離職，原告離職的事由，我沒有跟她談過要以招生不足為由，她也沒有跟我講，我是看到她的辭職書才知道。」等語（見原審卷第111至115頁），依證人所述雖陳稱被上訴人係自行離職，並非是上訴人終止勞動契約。然觀諸證人林玟秀於原審另證稱：「（問：後來托兒所情形如何？）按照預定方式在95年6月底就結束，後來也沒有再復班。」、「（問：農會如何知道招生不足？）是原告告訴我，我也有跟股長講，托兒所上課業務是由原告負責，招生是由農會先做發公文請當地農事小組長代為廣播，有意者到老師那裡報名，招生情形如何老師才知道，老師每月10日前交點心費進來。」、「（問：95年度招生不足是否告訴你？在何時告訴你？）94年9月繳的有足額25名，94年10月中旬原告告訴我，招生不足，實際上只有17個，不足額的部分是原告補費的。」、「（問：知道招生不足後，你如何處理？）94年12月中旬決定要結束，我們先發公文給家長，告知家長何時要結束，原本告知家長是1月底要結束，家長要求我們延長半年再結束。」、「（問：既然有通知家長要結束，當時為何沒有處理老師的部分？）之前就有招生不足要離職，原告自己要離職的。」等語（見原審卷第114頁），則由以上證述之內容，可知上訴人係於94年12月中旬即決定要結束豐榮里托兒所經營，並有先發公文給家長，然當時卻未安排被上訴人之後續工作，而是認為因有招生不足，即符合系爭約定應停辦而被上訴人須提出辭職之情形，足見當時上訴人主觀上已認定被上訴人應自行離職，才未為安排後續工作，至為明顯。又參以94年10月中旬即有招生不足之問題，實際上學生只有17個，不足額的部分由被上訴人自行補費，被上訴人為求保住工作，甚至不惜自掏腰包補足學生不足之點心費，足見其任職之決心甚強，而被上訴人既將該學期不足之8位學生學費補足，豈有願意於94年12月20日自行離職之理。另參以，被上訴人係在上訴人決定結束托兒所並發公文給家長之後（94年12月20日）才提出離職申請書，經對照被上訴人於94年12月20日所提出之離職申請書上所載之離職理由即為「班級人數不足」，並非另有他職等個人事由，而據證人林玟秀亦證稱：「該離職申請書係因其認為原告不會寫而提供給原告參考」，準此可見，被上訴人若如證人所言係基於個人因素而自動辭職，則亦可印證證人當時所提供者，即係預先記載系爭約定之班級人數不足為由而自行離職之離職申請書範本，並非以另有工作為由之離職申請書範本，亦可見證人所言未以「班級人數不足」為由，並提供離職申請書樣本予被上訴人而要求被上訴人依系爭約定自行離職等語，顯與事實不符，不足採信。再者，被上訴人於95年1月31日前6個月之平均薪資為23,916元，而被上訴人卻在95年1月3日另與上訴人簽立臨時保育人員僱用契約書，約定契約期限自95年2月1日起至95年6月30日止，每月僅有區區15,000元薪資（見原審補字卷第12頁），依該契約書第2條又規定上訴人不負擔被上訴人之勞、健保費，且托兒所延期辦理期間，兒童數需保持15名以上，否則即時停辦，種種勞動條件均更不利於原僱用契約，衡之常情，若非被上訴人別無選擇，至愚亦不可能接受此等不利之勞動契約，益徵被上訴人之所以提出離職申請書，顯係應上訴人之要求而提出，而非被上訴人自願提出至明。上訴人另以被上訴人係有債務問題恐遭扣薪始自願離職，並於本院審理時聲請傳訊證人即托兒所業務主管乙○○，及請求函查被上訴人於94、95年間有無遭他人對之提起訴訟或聲請支付命令或聲請本票裁定云云。雖經證人乙○○到庭具結證稱：「她（即上訴人）於12月初的時候有告訴我們說她從9月開始到這個時候小孩子都只有17人，她每個月都要補貼8個人不足的月費，12月初她說她有卡債，怕銀行來扣她的薪水，這樣子她就白做，所以她就不想做工作……考慮結果她不願意再繼續自己墊錢來維持托兒所……我就告訴主辦要依照農會規定於離職一個月前要提出辭呈，好讓我們有所安排，所以她於12月20日提出辭呈」、「（問：甲○○之前是否知道招生不足25人就要停辦？）她不知道。」、「（問：
你是否於94年12初才知道招生不足?）是的」等語（見本院卷第86至88頁）。惟查，證人乙○○現仍為上訴人之業務主管，其立場已難無偏頗而為避重就輕迴護之詞，其所證已不足遽採。且其非直接與被上訴人洽談者，係由業務主辦林玟秀轉告始得知，其證言乃屬傳聞而無證據能力，故亦不足採。再本院雖向臺灣臺南地方法院查得被上訴人對萬泰商業銀行股份有限公司負有300,411元之債務，並經萬泰商業銀行股份有限公司聲請發予支付命令在案（見本院卷第59頁），惟縱被上訴人遭債權人查封薪資，然薪資之查封僅為1/3，以被上訴之平均薪資23,916元而論，其查封金額僅為7,972元，且如證人乙○○所言有告訴被上訴人點心費只要照實際人數即可（見本院卷第88頁），則嗣後被上訴人每月仍可實領15,944元。亦即被上訴人如不自願主動辭職，則不但可以分期清償債務，尚可月領15,944元，又享有勞保及健保之保障，則被上訴人若不是被動離職，且情非得巳者，衡諸情理，其絕無可能接受此極端不利之勞動條件，故上訴人主張被上訴人是因其個人債務問題，恐薪水遭債權人聲請法院查扣，才於94年12月間據實告知學生人數不足之情，並依據上開契約書自動提出離職云云，與情理有悖，難與採信。基上，被上訴人主張上訴人農會之推廣股技術員兼指導員林玟秀於94年12月19日，向被上訴人表示豐榮里托兒所招生人數不足而欲解散停辦，要求被上訴人提出辭職等語，足堪採信。從而，證人林玟秀係上訴人農會之推廣股技術員兼指導員，並負責主辦托兒所業務，應認有權代表上訴人為意思表示，則其於94年12月19日向被上訴人要求被上訴人於94年12月20日提出離職申請書，表示於95年1月31日離職，即應認為上訴人於斯時已為終止契約之意思表示，是則，於95年1月31日兩造間之勞動契約已終止，合於勞動基準法第11條第
1、2款所規定雇主終止勞動契約之情形。故上訴人辯稱：與家長協調後才決定於95年6月底停辦，上訴人不可能於停辦前之94年12月20日前，向被上訴人為終止契約意思表示云云，尚非的論，無足採取。雖上訴人另辯稱兩造在95年1月3日另有簽立臨時保育人員僱用契約書，約定契約期限自95年2月1日起至95年6月30日止，被上訴人在95年1月25日又提出離職書表明於同年2月底離職，並經上訴人同意而合意終止契約，上訴人亦無給付資遣費及預告工資之義務云云。惟查：此段關於臨時保育人員僱用契約之部分，為兩造間另成立之僱用契約，係屬定期勞動契約，與兩造於93年12月8日所簽訂之臺南縣新化鎮農會村里托兒所保育人員僱用契約書，應屬不同之契約，與本件判決無關，附此敘明。
（五）按「本法於左列各業適用之：農、林、漁、牧業。………其他經中央主管機關指定之事業。」、「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」、「本法第三條第一項第八款所稱中央主管機關指定之事業及第三項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」，勞動基準法第3條第1項、第3項，施行細則第4項分別定有明文。查，關於上訴人附設豐榮里托兒所是否屬勞動基準法所認定之行業分類及有無勞動基準法之適用一節，經臺南縣政府以95年11月27日府勞安字第0950248327號函覆：「二、內政部75年11月22日（75）台內勞字第450693號函釋所載：『事業單位適用勞動基準法之認定原則：
㈠勞動基準法第3條及同法施行細則第3條規定之事業，其認定依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，凡經濟活動之性質相同或相似者，均應歸於同一類目。㈡場所單位係指經濟活動之構成主體（如一家工廠、一個農場、一家事務所等），以備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理事業登記者，以為判斷。㈢事業係屬一個場所單位者，如其經濟活動中有勞動基準法第3條所列各業者，應適用本法。㈣事業具有二個以上場所單位者，應依左列原則認定之：……⑵各場所單位，從事之經濟活動不相同者，應分別依第3項原則認定；惟為便於事業之管理，凡其數個場所單位中有部分應適用本法者，其他場所單位，得適用本法。……』；另內政部76年2月7日
（76）台內勞字第470454號函釋：『該認定原則㈡所稱備有獨立之經營簿冊係指備有經稅捐機關驗印之會計簿冊而言。至所謂「可單獨辦理事業登記」係涵蓋所有可單獨辦理之各種事業登記，且不問其實際已否辦理登記，事業單位如未備有上開簿冊事業登記，則另依事實認定之。』三、依上開認定原則，新化鎮公所附設托兒所係屬一個場所單位，其主要經濟活動依中華民國行業標準分類（85年12月第六次修訂版）為社會福利服務業，業經行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動1字第037287號公告，指定自87年7月1日起適用勞動基準法；另該會87年7月30日（87）台勞動1字第032588號函釋略以：『凡由適用勞動基準法事業所僱用之勞工，應有該法之適用，與僱用該勞工之經費來源無關。』」等語（見原審卷第42、43頁）；又該府分別以95年11月20日府社福字第0950241621號函覆稱：「該托兒所係源自44年『世糧方案』之農忙托兒所，其存在有其歷史淵源，法無規定應比照私立托兒所另向該府辦理立案登記，又因托兒所屬兒童福利機構並非營利事業單位，依法無需辦理事業登記」等語（見原審卷第40頁），及以96年5月29日府勞安字第0960117097號函覆略稱：
「農會附設之托兒所，屬『可單獨辦理私立托兒所設立登記之』之場所單位。依『事業單位適用勞基法之認定原則』四之㈢規定，事業之總管理或分支管理部門，如自成個別場所單位者，依第三項原則認定之；若非屬個別場所單位者，其所屬場所單位之經濟活動分類，應依其所轄場所單位中，有本法適用範圍者，該等部門即應適用。查農會附設村里托兒所如未經辦理事業登記，為農業之分支管理部門，其經濟活動為福利服務機構，依上開規定仍屬勞基法適用範圍。」等語（見原審卷第79、80頁）。綜上，上訴人附設豐榮里托兒所雖未單獨辦理登記，但為「可單獨辦理事業登記」之場所，仍不失為一場所單位，其經濟活動為勞動基準法適用範圍，參酌上揭函釋意旨，應有勞動基準法之適用，殆無疑義。再審認前揭勞動基準法第3條第1項、第3項、施行細則第4條之規定，事業單位如屬於同條第1款至第7款所列各行業，自勞動基準公布施行日（73年7月30日起），即有勞動基準法之適用；如屬於同條第8款中央主管機關及行政院勞工委員會指定之事業，則應自行政院勞工委員會公告指定適用之日起，始有勞動基準法之適用，亦即事業單位自何時起適用勞動基準法，尚須視其經濟活動屬於中華民國行業標準分類之何行業，是否為勞動基準法第3條所列之行業而定，並非一經認定為一場所單位，不論其行業別是否為勞動基準法第3條所列之行業，即當然自勞動基準法於73年7月30日公布施行起，即有勞動基準法之適用。又依被上訴人提出之臺南縣政府96年8月16日府勞安字第0960176503號函釋（見原審卷第126、127頁），事業單位是否適用勞基法係以其行業分類認定之，新化鎮農會附設托兒所之主要經濟活動依中華民國行業標準分類（85年12月第六次修訂版）為社會福利服務業，依行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動1字第037287號公告、（90）台勞動一字第0022451號函示，托兒所係於87年7月1日始適用勞動基準法。準此，上訴人附設豐榮里托兒所應自87年7月1日始適用勞動基準法，上訴人於本院對此亦不再爭執，而被上訴人為上訴人所僱用之托兒所保育工作人員，因此，兩造間之勞動契約關係，應自87年7月1日起適用勞動基準法，應堪認定。
（六）又按雇主依勞動基準法第11條各款終止勞動契約者，對於繼續工作一定期間之勞工，每滿1年，應發給相當1個月平均工資之資遣費，剩餘之月數，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第17條定有明文。查，兩造間之勞動契約關係，既有勞動基準法之適用，又上訴人係因歇業而終止兩造間之勞動契約，核屬勞動基準法第11第1款或第2款所規定之雇主終止勞動契約之情形，則被上訴人自得依據上開規定，請求上訴人給付資遣費。再按勞動基準法第84條之2規定：「於適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費之給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費給與標準，則依據勞動基準法第17條規定辦理。」查，上訴人托兒所係自87年7月1日起適用勞動基準法之行業，已如前述，則被上訴人自87年7月1日起至95年1月31日止之服務年資，應依勞動基準法第17條計算其資遣費，應無疑義。至被上訴人自75年10月1日起至87年6月30日止之年資部分，因上訴人於適用勞動基準法前，並無相關之資遣費計算法令規定，亦無自訂之規定，兩造亦無任何協商等情，業據上訴人 陳明 在卷（見原審卷第18頁）。
且查，由當事人自行協商契約內容，決定彼此間之權利義務關係，則在通常情形下，於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主即得運用其強大之談判力量，而必須依賴雇主提供工作機會以換取工資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，是優勢雇主及弱勢勞工雙方不對等之磋商實力，必形成有利益失衡之情形。準此，觀諸上訴人片面強勢要求被上訴人自行離職以規避資遣費給付之態度，兩造就資遣費之給與，顯無協商之可能，是以，本院審酌勞動基準法之規定，係為規定勞動條件最低標準，且為保障勞工權益，加強勞雇關係而定，又雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準（見勞動基準法第1條），顯見勞動基準法乃勞動條件之最低規範，除其他法令有所特別規定外，應以勞動基準法為最基本之適用規範，是認被上訴人於適用勞動基準法前（即75年10月1日起至87年6月30日）之工作年資，其資遣費之給與標準，應類推適用現行勞動基準法之規定，以兼顧勞工與雇主權益之保護，否則倘雇主不願與勞工協商，則一律認為勞工不得請求資遣費，則勞工是否得請求資遣費，豈非全然取決於雇主之態度，對勞工而言顯失公平，亦有違保障勞工權益之基本精神。因之，上訴人辯稱：托兒所於87年7月1日始適用勞動基準法之前，被上訴人因無法令可資遣適用，且上訴人又未自訂規定，兩造間又無協商，故無資遺費請求權云云，乃屬一己之見，尚乏依據，不足採取。基上，被上訴人之工作年資，應自其受雇上訴人之日即75年10月1日起迄至95年1月31日勞動契約終止，工作年資共19年又4個月，依據類推適用及直接適用勞動基準法第17條之計算標準，被上訴人請求給付資遣費之工作年資，應以19又1/3年計算，上訴人自應給付相當於19又1/3個月平均工資之資遣費予被上訴人，又上訴人並不爭執被上訴人於勞動契約終止，前6個月之平均薪資為23,916元（分別為95年1月19,125元、94年12月23,375元、94年11月25,000元、94年10月25,000元、94年9月25,375元、94年8月25,625元，平均為23,916元），則依此計算，上訴人自應給付被上訴人資遣費合計為462,376元（計算式：23,91619又1/3）。至上訴人辯稱：依勞動基準法第84條之2規定，已明文排除適用勞基法第17條規定，並無所謂法律未規定而得類推適用之情形，原審認定被上訴人於適用勞基法前之工作年資（即75年10月1日起至87年6月30日止），其資遣費之給與標準，應類推適用現行勞動基準法之規定，顯然有違法律保留原則云云，然依勞動基準法第84條之2規定，有關勞基法前勞工之工作年資及資遣費之給與標準，如當時無法令可資適用者，亦無各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商時，並無不得類推適用現行勞動基準法之規定，且亦無明文保留由法律規定之情形，何況勞動基準法係勞動條件之最低規範，予以類推適用對資方一方並無不利益，故上訴人上開所辯，難謂有理，不予採取。
四、綜上所述，本件被上訴人主張其自75年10月1日在上訴人農會附設之豐榮里托兒所服務擔任保育員，嗣上訴人於95年1月31日欲解散停辦為由，終止兩造間之勞動契約，而請求上訴人給付資遣費等情為可採，上訴人所辯各節，均非可取。
從而，被上訴人依勞動基準法第11條、第17條之規定，訴請上訴人給付462,376元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年9月23日（見95年度補字第129號卷第5頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原判決為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月17日
書記官廖英琇