裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年金上重訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年06月27日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度金上重訴字第1號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李龍德選任辯護人莊美玲律師上訴人即被告 張育 銘選任辯護人 林石猛 律師
蔡坤展 律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院102年度金重訴字第1號中華民國103年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第9831號、101年度偵字第25608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張育銘 緩刑伍年。
事實
一、李龍德原為民國96年1月26日設立之 尚賓 實業有限公司負責人（101年2月8日變更負責人為 彭德鳴 ，102年1月間解散，下稱尚賓公司），經營尚賓汽車保修廠，明知尚賓公司非銀行，而除法律規定外，非銀行不得收受存款業務，亦不得經營以收受投資之名義，向多數或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，視同收受存款業務。竟基於非法向多數人收取投資金額而給付高額報酬之犯意，接續為下列非法吸收資金之犯行:
（一）李龍德因開設尚賓汽車保修廠而結識前往修車之張育銘，李龍德於民國98年間之某日，向張育銘稱其經營尚賓實業有限公司，從事汽車檢驗、保養，會用到油品，因而與英國BP等油品之代理經銷商熟識，可以極低之現金價購得油品，利潤甚豐，投資及結算獲利方式分為兩種，第一種係以整只貨櫃之油品為單位，投資金額為每只貨櫃新臺幣（下同）100萬元，每6個月保證獲利30％、40％或45％不等（即相當於年利率60％～90％）；第二種則係以每桶油品為投資單位，投資金額為每桶11,000元，結算日期分為45日、60日及70日三種，每桶大約獲利1100元至1500元不等（即相當於年利率52％～111％），致使張育銘認為有利可圖，而陸續投資計新台幣（下同）1154萬8千元予李龍德。另張育銘於附表二所示之時間取得附表二所示之人投資款後，再以自己名義投資李龍德計1864萬2千元；此部分合計投資3019萬元。
（二）於99年7月間某日，張育銘介紹 薛志雲 與李龍德認識，李龍德乃向薛志雲稱其經營保養廠，有在使用油品，並有同學在車廠工作，該車廠貨車專門替萊爾富便利超商配送商品至全省各分店，必須時常更換貨車的機油，因此機油需求量很大，而李龍德與英國BP石油公司很熟，有管道可以拿到該公司油品，而且拿到的價格比市價便宜很多，利潤甚豐，投資及結算獲利方式分為兩種，第一種是貨櫃裝的油品，投資金額為每個貨櫃100萬元，每6個月的利潤是40萬元（即相當於年利率約80％）；第二種為桶裝的油品，一桶的投資金額是1萬1000元(100年5月以後，李龍德以油品價格上漲為由，將每桶的投資金額提高為1萬3200元)，每45天的利潤是1500元（即相當於年利率約92％），後來李龍德以油品客戶的需求量越來越大，支付油品款項的支票周轉期也一再拉長為由，將45天利潤1500元的約定逐漸更改為60天1500元（即相當於年利率約69％）、75天1500元（即相當於年利率約55％），最後變成每90天的投資利潤為1500元（即相當於年利率約46％），致薛志雲認為可投資獲利，遂自99年7月27日起至101年1月18日止，陸續將投資款匯入李龍德名下之聯邦銀行北高雄分行000000000000號帳戶內，向李龍德投資計1億870萬2600元。
（三）於99年6月間某日，薛志雲之友人 陳姿妙 （起訴書誤載為 陳姿秀 ）知悉薛志雲投資李龍德油品生意，認為獲利不錯，遂透過薛志雲介紹而與李龍德認識，李龍德向陳姿妙表示投資方式有2種，第一種是貨櫃裝的油品，投資金額為每個貨櫃100萬元，投資後第8個月可得紅利40萬元（即相當於年利率60％，惟嗣李龍德以油品價格因國際油價波動，降低約定紅利為25-40萬元，即相當於即年利率約38％～60％）；第二種為桶裝的油品，一桶的投資金額是1萬3200元，每月可固定獲利1100元（即相當於年利率約10
0％，惟宣稱油品價格因國際油價、需求量而有機動調整），致陳姿妙認為可投資獲利，乃自99年6月30日起至10
1年1月17日止，陸續將款項匯入李龍德名下之聯邦銀行北高雄分行000000000000號帳戶內，或由友人薛志雲轉匯之方式，向李龍德投資計1038萬1200元。
（四）李龍德合計向張育銘、薛志雲、陳姿妙吸金共計1億4927萬3800元。
二、張育銘於投資李龍德後，雖亦明知尚賓公司非銀行業，且除法律規定外，非銀行不得收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬。詎其因見李龍德獲利豐厚，自己可藉向他人吸金轉投資李龍德之方式從中牟利，竟基於向多數人非法收取資金之犯意，接續為下列非法吸收資金之犯行：
（一）張育銘於98年11月初向 劉明 正表示，李龍德因經營汽車保養廠之關係，有從事國外大牌機油進口及銷售之生意，可投資桶裝油及貨櫃油兩種，桶裝油每桶投資金額為1萬1000元，每45天保證獲利1000元（即相當於年利率約74％）；至於貨櫃油則每貨櫃投資金額為100萬元，每6個月可保證獲利金額約為投資金額之15%至25%不等（即相當於年利率30％～50％）。 劉明正 因覺該項投資有不錯之獲利，故自98年11月11日起至101年1月10日止，陸續以現金交付及匯款至張育銘在台灣中小企業銀行帳號0000000000
0號帳戶之方式，透過張育銘投資李龍德共268萬6000元。
（二）張育銘於99年5月間向 黃榮祥 表示，李龍德因經營汽車保養廠之關係，有從事國外大牌機油進口及銷售之生意，可投資桶裝油及貨櫃油兩種，桶裝油每桶投資金額為1萬1000元，每2個月獲利1000元，其中油商賺取300元、李龍德賺200元、投資人可獲500元利潤（即相當年利率約27.5％）；至於貨櫃油則每貨櫃投資金額為100萬元，本金會在6個月內獲得償還，第7個月開始可獲利金額約為投資金額之15%至25%不等（即相當於年利率約190％～25
0％）。黃榮祥因覺該項投資有不錯之獲利，故自99年5月10日起陸續以現金交付及匯款至張育銘在台灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶，或依張育銘指示將款項匯入 陳敬文 華南 銀行楠梓分行000000000000號帳戶或李龍德上開聯邦銀行帳戶之方式，透過張育銘投資李龍德共858萬4000元。
（三）張育銘向 賴弘嘉 表示，李龍德因經營汽車保養廠之關係，有從事國外大牌機油進口及銷售之生意，油品投資利潤很好（即桶裝油每桶投資金額為1萬3200元，每2個月獲利500-600元，即相當於年利率約23％～27％），賴弘嘉因見友人劉明正等已投資該油品生意並拿到利潤，即於100年11月間，向張育銘表示要購買60桶油，並於100年12月
7日，自其高雄文化中心郵局帳號00000000000000號帳戶匯款79萬2000元至台灣中小企業銀行張育銘帳號00000000
000帳戶內，透過張育銘投資李龍德共79萬2000元。
（四）張育銘於100年3、4月間向 黃建中 表示，李龍德因經營汽車保養廠之關係，有從事英國石油公司BP機油進口及銷售生意，油品投資利潤很好，投資商品有2種:一為以貨櫃方式計算，即投資10萬元，每半年可獲利2萬元，報酬率約20%（即相當於年利率約40％）；二為以50加侖機油為1桶之方式計算。 洪建中 乃各於100年4月14日匯款30萬元、同年9月29日匯款10萬元、同年11月29日匯款20萬元至台灣中小企業銀行張育銘帳號00000000000帳戶內，透過張育銘投資李龍德共60萬元。
（五）張育銘於100年初某日向 鄭麗娟 表示，其與朋友共同投資汽車保養廠及油品生意利潤很好，若投資20萬元，每半年可得利潤4萬元（即相當於年利率約40％）。鄭麗娟乃於
100年6月間某日對張育銘表示願意投資20萬元，並於同年7月18日匯款20萬元給張育銘，透過張育銘投資李龍德共20萬元，透過張育銘投資李龍德共20萬元。
（六）張育銘於100年3月間某日，向同事 潘秋鳳 表示，其油品投資利潤很好，若投資20萬元，8個月可得利潤4萬元（即相當於年利率30％）。潘秋鳳遂自其大社郵局帳號00000000000000帳戶內，分別於99年4月1日及19日各提領10萬元交給張育銘，透過張育銘再投資李龍德，前後計投資20萬元。
（七）張育銘於98年7月間向陳敬文表示，李龍德因經營汽車保養廠之關係，有從事英國石油公司BP機油進口及銷售生意，油品投資利潤很好，投資方式有2種:一為以貨櫃方式計算，投資10萬元，每8個月可獲利2萬元（即相當於年利率30％）；二為以50加侖機油為1桶之方式計算，每桶投資金額為1萬3200元，每2個月獲利800元（即相當於年利率約36％）。陳敬文乃自98年7月起至101年1月間李龍德宣布倒閉止，陸續交付現金與張育銘，透過張育銘投資李龍德，前後計投資139萬2000元。
（八）張育銘於99年4月間向 黃榮俊 表示，其投資李龍德經營之油品生意利潤很好，投資方式有2種:一為油品以貨櫃方式計算，每貨櫃投資100萬元，每6個月一期可獲利20萬元（即相當於年利率約40％）；二為油品以桶之方式計算，每桶投資金額為1萬1000元，每2個月獲利500元（即相當於即年利率約27％，惟至99年8、9月間，因國際原油上漲的因素影響，前述「桶」的獲利每桶投資成本增加至1萬2400元，改為每2.5個月可獲500元的紅利，即相當於年利率約19％；以1個貨櫃以100萬元投資計算的獲利改為每5個月可獲15萬元的紅利，即相當於年利率36％；至100年4月間，再因國際原油上漲的因素影響，每桶投資成本增加至1萬3200元，獲利改為每2.5個月可獲60
0元的紅利，即相當於即年利率約22％；而1個貨櫃以10
0萬元投資計算的獲利，與前述每5個月可獲15萬元之紅利的方式不變，即相當於年利率36％））。黃榮俊乃自98年4月起至101年1月間李龍德宣布倒閉止，透過張育銘投資李龍德，前後計投資300萬元（起訴書誤載為279萬元）。
（九） 洪茂森 因聽聞同事張育銘經常對外宣稱其投資經營之油品生意利潤很好，投資1桶油1萬3200元，每60天可得利潤
600元（即相當於年利率約28％），並見友人黃榮祥亦參與投資，遂分別於100年8月19日、同年11月21日，各匯款59萬4000元至臺灣中小企業銀行張育銘帳號0000000000
0帳戶內，透過張育銘投資李龍德共118萬8000元。
（十）張育銘吸收上述下線9人投資款後，在桶裝油品部分，張育銘從中獲紅利每桶500元；在貨櫃油品部分，如果李龍德向其稱獲利是30%，張育銘則向下線宣稱只有20%，自行取得10%即每貨櫃10萬元為其獲利；如果李龍德對張育銘宣稱獲利是40%，張育銘則向下線宣稱只有25%，抽取15%即每貨櫃15萬元作為張育銘的獲利。張育銘合計向劉明正、黃榮祥、賴弘嘉、黃建中、鄭麗娟、潘秋鳳、陳敬文、黃榮俊、洪茂森等人吸金共計1864萬2000元。
三、李龍德於收受上開投資之款項後，嗣於101年1月初，因無能力繼續負擔前揭利息，黃榮祥等人始發覺上情。
四、案經張育銘、薛志雲訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告李龍德、張育銘犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞陳述，被告2人、渠等辯護人及檢察官於本院審理時，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第148-151頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李龍德、張育銘（下稱被告李龍德、張育銘）於本院準備及審理程序時就事實欄所載以投資為名，承諾給付高額報酬，分別向張育銘、薛志雲、陳姿妙及劉明正、黃榮祥、賴弘嘉、黃建中、鄭麗娟、潘秋鳳、陳敬文、黃榮俊、洪茂森等人吸收資金，分別各達1億4,927萬元、1,
864萬2,000元等情均坦承不諱（見本院卷第66頁反面、第73頁反面及第151-158頁），核與被害人薛志雲、陳姿妙、劉明正、黃榮祥、賴弘嘉、黃建中、鄭麗娟、潘秋鳳、陳敬文、黃榮俊、洪茂森等證述相符（見偵三卷第11頁、第29頁、原審卷第112、113頁、264-265、267-269頁、偵四卷第14頁反面、15頁反面、第1頁反面、第65頁、警卷第5頁反面至第6頁、第12頁反面、第8頁反面、第10頁反面至11頁、14頁反面至15頁），復有張育銘手寫投資明細、投資統計表、張育銘台灣中小企銀大昌分行帳戶00000000000存摺影本（見偵一卷第5、241、265-278頁）、被告李龍德開立與張育銘之支票（見偵一卷第27頁）、薛志雲之匯款明細表（一）、（二）、匯款申請書96紙、李龍德開立予薛志雲之票據明細表代收票據單34紙、退票單11紙、投資明細（見警卷第56-86頁、偵一卷第6-8、25、205-240頁、偵五卷第117-196頁）、陳姿妙之匯款明細表（一）、（二）、匯款申請書11紙、陳姿妙以華南銀行帳戶轉帳與被告李龍德之帳戶明細、支付命令確定證明書、李龍德開立與陳姿妙之支票1紙（見警卷第86-92頁、偵五卷第47-65頁）、投資油品廣告單（偵一卷第164至168頁）、李龍德製作投資人薛志雲、陳姿妙、張育銘投資獲利報表（見警卷第46-52頁、偵一卷第242-264頁）、李龍德聯邦銀行北高雄分行000000000000帳戶99年1月1日-101年3月1日交易明細表（見警卷第95-135頁）、尚賓興業有限公司設立登記表、變更登記表、公司章程（偵一卷第42至46頁）、李龍德及尚賓公司開戶狀態列表（偵一卷第83至84頁）、高雄銀行鼓山分行101年5月7日高銀鼓密字第0000000000號函附李龍德、尚賓公司開戶資料、98年1月1日-100年12月31日交易明細（偵一卷第86至149頁）、聯邦銀行李龍德尚賓公司開戶資料、98年1月1日-100年12月31日交易明細（見偵二卷第95-178頁）、受款人張育銘之匯款回條3紙、劉明正台灣企銀存簿影本、中小企銀存款憑條、劉明正投資明細、投資概述、李龍德開立之支票（見警卷第93-94頁、偵四卷第18-21頁、偵一卷第26頁反面）、黃榮祥投資明細、匯款資料（見偵五卷第66-106頁）、台灣中小企業銀行大昌分行帳號0000000000
0張育銘帳戶明細（99年5月24日匯入24萬元、99年11月25日匯入18萬元、100年6月9日匯入39萬6千元、100年6月20日匯入35萬元，見調卷第144頁反面、146頁反面；偵一卷第267、269頁）、陳敬文華南銀行楠梓分行000000000000號帳戶明細（99年11月25日匯入80萬5千元、100年2月23日匯入23萬元，見調卷第150頁）、李龍德開立之面額
900萬元支票（見偵一卷第26頁）、賴弘嘉郵政跨行匯款申請書、投資概述、損失明細（見警卷第7頁、偵五卷第40-4
6頁）、臺灣中小企業銀行大昌分行張育銘帳號0000000000
0存摺影本、李龍德開立之支票（見偵一卷第275頁、25頁反面）、票號462981、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人黃建中、金額60萬元之支票1紙在卷可證（見偵一卷第25頁反面，由臺灣中小企業銀行大昌分行張育銘帳號00000000000存摺影本觀之，證人黃建中匯款日期、金額各為100年4月14日匯入30萬元、100年9月29日匯入10萬元、100年11月29日匯入20萬元，是證人黃建中上開有關匯款日期、金額之證述容有誤記，自應以被告張育銘上述存摺紀錄為準，檢察官起訴書就此同有誤載，應予更正）、鄭麗娟郵政跨行匯款申請書、票號462995、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人鄭麗娟、金額20萬元之支票在卷可證（見警卷第93頁、偵一卷第28頁，由臺灣中小企業銀行大昌分行張育銘帳號00000000000存摺影本觀之，證人鄭麗娟匯款日期為100年7月18日匯入20萬元，是證人鄭麗娟上開有關20萬元匯款日期之證述容有誤記，自應以被告張育銘上述存摺紀錄為準，檢察官起訴書就此同有誤載，應予更正）、票號462996、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人潘秋鳳之支票在卷可證（見偵一卷第28頁反面，檢察官起訴書認潘秋鳳係一次交付現金20萬元與被告張育銘，顯為誤載，應予更正）、票號462990、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人陳敬文之支票（見偵一卷第27頁反面）、黃榮俊投資明細、匯款資料、票號462983、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人黃榮俊、金額300萬元之支票（見偵五卷第107-110頁、偵一卷第26頁）、臺灣中小企業銀行大昌分行張育銘帳號00000000000交易明細（見警卷第140-147頁，檢察官起訴書認黃榮俊投資款為279萬元，容有誤會，應予更正）、洪茂森投資明細、匯款資料、發票日100年12月20日、發票人李龍德、受票人洪茂森之支票、張育銘台灣中小企銀大昌分行帳號000-00-000000帳戶交易明細表等文件（100年8月19日、100年11月21日各轉入59萬4000元，見偵五卷第111-115頁、偵一卷第25頁、警卷第140頁）在卷可證，被告李龍德、張育銘上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、按銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」之標準，應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之，業如上述。查本件投資人薛志雲等人於投資期間就投資金額與報酬換算結果可按週年利率19%至250%領取投資收益，與眾所公知之98年度至100年度5大行庫（即台灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行）3年期定期存款固定利率均未超過週年利率3%，相較定期存款戶3年可取得與原本之投資報酬率最高均未超過3%相較，差距達數倍至近80倍之遙，徵諸上開說明，被告李龍德、張育銘分別向投資人以上開方式籌集之相當於存款本金之投資資金，並與投資人所約定或給付類似利息之報酬，已達於銀行法第29條之1所規定之「與本金顯不相當」之程度，應可認定。
三、再按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內；另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即屬相當，且亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要，亦如上述。查本件被告李龍德、張育銘分別以尚賓公司名義向投資人收受資金行為，係法人以上開實質內容違反銀行法規定之方式，向如張育銘、薛志雲、陳姿妙及劉明正、黃榮祥、賴弘嘉、黃建中、鄭麗娟、潘秋鳳、陳敬文、黃榮俊、洪茂森所示之多數投資人吸收本件之資金，縱使投資人有係被告本人，被告李龍德、張育銘仍顯係分別以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動而為「經營收受存款業務」之行為，所為自係上開所謂非銀行經營收受存款業務之違反銀行法行為，應可認定。
四、按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達新台幣一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，最高法院102年度台上字第3381號刑事判決意旨可資參照。銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地，最高法院
102年度第14次刑事庭會議（二）決議可資參照。查本件被告2人以上開實質內容係違反銀行法規定之「收受存款」方式向投資人吸收資金，雖依約定尚須給付報酬予投資人，但依銀行法第125條第1項規範意旨，計算違法吸金當事人之「犯罪所得」，無庸加以扣除，是以被告李龍德、張育銘違反吸金分別各達1億4,927萬元、1,864萬2,000元，被告李龍德之辯護人主張應扣除已給付之投資報酬金額云云，即非可採。
五、論罪科刑
（一）核被告李龍德、張育銘以投資油品之名義，向事實欄所載之多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥報酬，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論，是核渠等2人所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪，其中被告李龍德行為時為尚賓公司負責人且犯罪所得超過1億元以上，應依銀行法第125條第1項後段、第3項之規定（原審漏未記載銀行法第125條第3項）之刑責論處。被告張育銘犯罪所得未逾1億元，應依銀行法第125條第1項前段規定處罰。又按銀行法第125條之罪，性質上為繼續犯（最高法院81年度臺上字第900號判決要旨參照），且銀行法第29條第1項所稱「業務」者，係指吾人基於社會上之地位所繼續經營之事務而言，即以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上即具有反覆性及延時性。是被告2人雖有多次向被害人吸收資金並約定給付與本金顯不相當之報酬之行為，仍屬業務之範圍內，應僅各論以包括之一罪。
（二）另被告李龍德稱：「我的一些老顧客張育銘、 呂美秀 、薛志雲等人知道我有在做這方面的生意，我告訴他們我的公司需要資金進口油品回國經銷，希望他們能夠籌錢共同投資，所以他們又去找其他金主..我只與張育銘、薛志雲及陳姿妙等3人對口，其他人都是張育銘招攬來的」等語（見偵四卷第22-23頁），被告張育銘稱：「李龍德並未要求我吸收其他下線共同投資油品生意，我之所以會招攬台電同事加入投資油品生意之行列，純係我自己基於獲利豐厚而向同事告知此一投資管道，與李龍德無關。李龍德並不知情，台電同事都是透過我的名義匯款給李龍德，我的佣金來源純粹是我自行由同事之獲利中扣除所得，佣金之比例及成數亦是我自行決定，與李龍德無關」、「（問：
李龍德有無叫你幫他招攬生意？）沒有」等語（見偵四卷第8頁）；另檢察官並於本院審理中表示就事實欄二部分僅起訴被告張育銘，被告李龍德非共犯等語（見原審卷第60頁）。是難認被告張育銘事實欄二所為之犯行，與被告李龍德有犯意聯絡、行為分擔，該2人即非共同正犯，附此敘明。
（三）按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。本件尚賓公司因財務週轉不靈，自101年1月21日起未能如期支付投資人之紅利，有如前述。又証人薛志雲証述：「被告李龍德98、99年間紅利給得很正常，但100年開始就不正常」等語（見偵一卷第153頁），核與證人黃榮祥証述：「（張育銘）一開始都有照時間給我（紅利），過了半年後就一直延後，有時長達1個月的時間」等語（見偵四卷第45頁）互核一致，可見被告李龍德、被告張育銘於尚賓公司財務週轉不靈前及為警查獲前，均有發放紅利，尚難認被告等2人自98年年底起推出之如事實欄一、二所示各投資案時，自始即有詐欺取財之不法意圖。況附表一、二所示之投資人，交付附表所示投資款之目的，均在於獲取高額紅利之投資，而尚賓公司確曾連續支付高額紅利予投資人，是被告2人仍有返還本金、給付紅利予投資人之意思，並不具詐欺之不法所有意圖，併此敘明。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條十款為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院80年度臺覆字第39號、95年度臺上字第6157號、99年臺上字第6420號、101年度臺上字第5393號判決）。茲銀行法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；銀行法第125條第1項後段之罪，法定刑為高達七年以上之有期徒刑，得併科新臺幣2千500萬元以上5億元以下罰金；若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴刑罰，此參司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告等2人均無不法前科，此有本院被告前案紀錄表可憑，被告李龍德違法吸金雖逾1億元，且均未與附表一之投資人達成和解，然其自98年底開始違法吸金起至101年1月間倒閉止，長達2年之期間，均有給付投資人紅利及機車等贈品（見附表一備註欄所載），實際上已有減少投資人之損害，被害人薛志雲、陳姿妙於本院審理時供述實際損失分別為2千多萬元、5佰多萬元等情（見本院卷第159頁）；被告張育銘係自己投資被告李龍德後，方起意以違法吸金之方式，從中賺取紅利差額，實際取得之犯罪所得遠少於其吸金數額，其並有依約給付部分紅利與附表二所示之投資人，另於原審已與投資人黃榮俊、黃榮祥、黃建中、潘秋鳳、鄭麗娟、賴弘嘉達成和解（見證人黃榮俊之陳述、黃榮祥調解筆錄，原審卷第263、97頁；黃榮俊、黃建中、潘秋鳳、鄭麗娟、賴弘嘉之和解書），復於本院審理時亦與被害人劉明正、洪茂森、陳敬文達成和解此有和解筆錄在卷可查（見本院卷第126頁），以渠等參與犯罪之情節與所犯罪責相衡，本院認倘依法處以被告被告李龍德最輕法定刑有期徒刑7年，被告張育銘最輕法定刑有期徒刑3年，尚有情輕法重之感，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
六、上訴駁回之理由原審以被告2人罪行明確，因而適用銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項，刑法第11條前段、第59條等規定，並爰審酌被告李龍德、被告張育銘不思以正途取財，竟未經主管機關許可，擅自以優渥報酬為號召，分別向附表一、二所示投資人吸收資金，致該等投資人出資，嗣尚賓公司無法支付高額紅利即告倒閉，影響附表一、二所示投資人之財產權益，並對國家金融秩序造成嚴重危害，其中被告李龍德係尚賓公司之實際負責人及決策者，得款逾1億元，被告張育銘見利而仿傚之，惟吸收之資金較少，實際上僅從中獲取部分紅利，被告2人尚有依約給付紅利一段期間及案發後有賠償被害人部分損害，被告張育銘並與部分投資人達成和解，然其等2人所為均屬非是等一切情狀，就被告李龍德、張育銘所犯違反銀行法之罪，分別量處有期徒刑5年2月、2年，並說明：按被告犯罪所得財物或財產上利益，法律倘若有應發還被害人或第三人之規定者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號判決意旨參照）。本件被告李龍德、被告張育銘所吸收之資金均未扣案，且既應返還各該附表一、二所示之投資人，而不為沒收之諭知；另扣案之帳冊、DM等物雖為被告李龍德2人所有，並非供犯罪所用、或犯罪所得之物，亦不為沒收之諭知。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告李龍德、張育銘上訴意旨指摘量刑過重，檢察官上訴主張並無刑法第59條酌減條件，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
七、被告張育銘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚非不良，並於犯後已與附表二所示被害人劉明正等人達成和解，已如前述，其因一時失慮而罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，併予宣告緩刑5年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國103年6月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月27日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條全文：
◎銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
◎銀行法第29-1條（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
◎銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一（直接向李龍德投資者，計1億4927萬3800元）┌──────┬────────────┬──────┐│投資人│投資日期、投資方式及投資│備註│││金額││├──────┼────────────┼──────┤│張育銘│自98年年底至100年12月，│拿回機車2台│││多次交付現金及轉帳至李龍│、68萬元（見│││德聯邦銀行000000000000號│原審卷第242│││帳戶，共計交付1150萬8000│、243頁張育│││元。另向附表二之投資人吸│銘陳述）│││金後，以自己名義投資被告││││李龍德計1864萬2000元。共││││計3019萬元。││├──────┼────────────┼──────┤│薛志雲│自99年7月27日至101年1月│領回8798萬│││18日，陸續匯款至李龍德前│500元之紅利│││揭帳戶，共計1億870萬2600│、2台機車、│││元│現金40萬元（││││見原審卷第││││130、106頁薛││││志雲陳述）│├──────┼────────────┼──────┤│陳姿妙│自99年6月30日至101年1月│領回506萬│││17日，陸續匯款至李龍德前│3800元紅利、│││揭帳戶，共計1038萬1200元│3台機車（見││││原審卷第114││││頁陳姿妙陳述││││）│└──────┴────────────┴──────┘附表二（透過張育銘向李龍德投資者，計1864萬2000元）┌──────┬────────────┬──────┐│投資人│投資日期、投資方式及投資│備註│││日期││├──────┼────────────┼──────┤│劉明正│自98年11月11日至101年1月│領回135萬│││10日，陸續以交付現金及匯│1300元之紅利│││款至張育銘在台灣中小企業│、35萬400元│││銀行帳號00000000000號帳│、及價值約4│││戶之方式投資李龍德，共計│萬元之機車1│││268萬6000元。│輛（見原審卷││││第270頁劉明││││正陳述）│├──────┼────────────┼──────┤│黃榮祥│自99年5月10日至100年12月│領回181萬│││30日，受張育銘指示，陸續│2300元之紅利│││以現金交付，或匯款至張育│、現金11萬元│││銘指定之陳敬文在華南銀行│（見原審卷第│││帳號000000000000號帳戶及│268頁）│││張育銘、李龍德之前開帳戶││││，共計858萬4000元。││├──────┼────────────┼──────┤│賴弘嘉│於100年12月7日匯款79萬│1.未領取任何│││2000元至張育銘上開帳戶│紅利。││││2.張育銘分別││││於101年7月16││││日及8月30日││││共匯款55萬元││││至賴弘嘉帳戶││││（見偵四卷第││││61頁）。│├──────┼────────────┼──────┤│黃建中│於100年4月30日匯款30萬元│領回紅利6萬│││及100年9月29日匯款10萬元│元（見警卷第│││、同年11月29日匯款20萬元│12頁反面）；│││與張育銘，共計60萬元│被告張育銘願││││於104年12月6││││日前支付30萬││││元│├──────┼────────────┼──────┤│鄭麗娟│於100年7月18日匯款20萬元│領回紅利4萬│││至張育銘帳戶內。│元（見警卷第││││8頁）；被告││││張育銘願於10││││4年12月31日││││前支付8萬元│├──────┼────────────┼──────┤│潘秋鳳│於99年4月1、19日各交付10│領回紅利11萬│││萬元予張育銘，計20萬元│元（見警卷第││││10頁背面）；││││被告張育銘願││││於104年12月││││31日前支付5││││萬元│├──────┼────────────┼──────┤│陳敬文│自98年7月起至101年1月間│領回8萬元、│││，陸續交付現金與張育銘，│現金39萬6千│││共計139萬2000元。│400元（見偵││││四卷第65頁）│├──────┼────────────┼──────┤│黃榮俊│自99年4月間至101年1月間│領回紅利30萬│││，陸續匯款至張育銘帳戶，│元，案發後取│││共計300萬元。│回120萬元（││││見院卷第265││││頁）；被告張││││育銘願於104││││年12月6日前││││支付45萬元│├──────┼────────────┼──────┤│洪茂森│分別於100年8月19日及100│領回紅利2萬│││年11月21日各轉帳59萬4000│7000元，另於│││元至張育銘之帳戶，共計│101年6月間某│││118萬8000元。│日張育銘匯款││││28萬3200元與││││洪茂森（見偵││││四卷第64頁）│└──────┴────────────┴──────┘