裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2160號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2160號上訴人即被告 蔡易享 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第645號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡易享前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年10月4日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第4757號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡上字第336號判處有期徒刑7月確定。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於106年12月24日15時許，在臺北市內湖區三軍總醫院廁所內，以將第一級毒品海洛因放入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於非法持有第一級毒品之犯意，於106年12月25日17時許，在新北○○○區○○○路與自強路口，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿達 」之成年男子，以新臺幣1,500元之價格購買第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.1468公克）而持有之。嗣於106年12月25日20時20分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警攔查，主動交出持有之海洛因2包（驗餘淨重0.1468公克），並供承是自己的、自己要施用，在有偵查犯罪職權之公務員查知本次之犯行前，主動向警員供述犯罪而接受裁判，嗣後並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：087867）各1份在卷可按，並有台北市中正一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，揆諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。觀諸被告於警詢時自承：持有之毒品海洛因是今日（106年12月25日）19時30分許，在新北○○○區○○○路與自強路口，遇到綽號「阿達仔」（台語譯音）的男子，綽號「阿達仔」男子問我要不要毒品，我說好，就以新臺幣1,500元賣我毒品海洛因2包，交易完成後，各自離開等語（見107年度毒偵字第463號卷第8頁）；於偵查中亦陳稱：海洛因是我昨天（25日）晚上在三重向綽號阿達的男子用1,500元購買等語（見107年度毒偵字第463號卷第35頁），均足見本案扣得之上開海洛因顯係被告另行起意欲施用而購入持有，尚難謂應為其前次施用第一級毒品所吸收，併此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告對未發覺之犯罪自首而接受裁判，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項之規定，及審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品，其行為殊屬不當，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之白色粉末2包（驗餘淨重0.1468公克），經送驗結果，檢出含有海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽，係屬查獲之第一級毒品無訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，另扣案盛裝上開毒品之包裝袋2個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告所有，供犯本件持有毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告主動自首，原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。次按刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何加重或減輕，本有自由裁量之權，即不說明加重或減輕分數，自非違法（司法院院字第1199號解釋、最高法院84年度台上字第2623號、88年度台上字第1057號、89年度台上字第3509號判決要旨參照）。查原判決關於各罪之量刑，業已依自首減輕，並審酌被告犯罪情節、動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形，被告以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國107年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。