裁判字號：最高法院93年台上字第4421號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四四二一號
上訴人乙○○
甲○○丙○○右一人選任辯護人 張孝詳 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二十三日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七二六一號、第八九六○號、第一○一○六號、第一○三○三號、第一二二八○號、第二一○一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定⑴、上訴人乙○○於民國七十八年間，與其妻陳○○美（已於○○○年○月○○日死亡）及日本地區酒店負責人「○子」、「羅○美」、「張○梨」、「張○琪」、「盧○麗」、「王○珍」、「鄒○吾」、「尤○婷」等人共同基於意圖營利之概括犯意，由乙○○自七十八年十月間起，至八十六年三月間止，在報紙上刊登「赴日酒店應徵服務小姐待優，可借貸，電話（00）0000000、00000
00、0000000」之廣告。如有女子來電詢問，乙○○夫婦即約其在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓住處會面，告知其工作內容為在日本東京酒店坐檯，每月可收入約新台幣（下同）二十萬元，若其自願與男客進行性交易，所得全歸個人獨得，至日本工作三個月約可賺得三十萬元等語，而以此方式引誘良家婦女赴日從事性交易。乙○○並委託知情之「○○旅行社」職員甲○○，及不知情之職員路名義、楊○純辦理赴日女子之護照、簽證手續及代購機票等事宜，再以電話通知日本地區酒店負責人前往機場接機，並將該女子送往酒店宿舍住宿，且扣留其等之護照等有關證件，以為監控。而前揭日本地區酒店負責人於台灣女子抵日後，即匯款三萬元予乙○○夫婦。扣除代墊之費用，計乙○○夫婦每引誘一名女子赴日從事性交易，即可獲得一萬元之報酬。乙○○夫婦於上開期間內，以上述方式先後引誘吳Ｘ月（下或稱 吳女 ）、林Ｘ菁（下或稱 林女 ）、胡Ｘ蘭（下或稱 胡女 ），及未滿十八歲之李Ｘ宜（下或稱 李女 ）等人，計每月約引誘五名女子赴日本從事性交易。其中吳女抵日本後，即由當地酒店負責人取去其護照，而其至酒店上班坐檯時，據其他小姐告知只要有客人點到，就一定要陪客人出場從事性交易，若拒絕出場，曾經有女孩被打等語；吳女心知有異，遂於隔天早上溜出酒店向日本警方報案。另李女與其母李張Ｘ枝抵日本後發覺有異，且李張Ｘ枝之護照遭日本酒店人員扣留，乃分別經該酒店其他小姐及我國駐日代表處人員協助搭機返國。另外，林女及胡女抵日本後，即分別遭日本酒店負責人以扣留護照等方式加以監控，而違反彼等意願使其等與男客為性交易。⑵、上訴人甲○○原任職於台北市○○○路○○號七樓「○○旅行社」，竟與乙○○夫婦及上開日本地區酒店負責人，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十三年年底某日起，至八十四年十月間止，連續為乙○○代辦前揭赴日女子之簽證、護照及代購機票等手續，而從中賺取每位（件）三千元至三千五百元之酬勞，前後共計辦理一百餘名受引誘從事性交易女子之赴日手續。嗣甲○○又另行起意，自八十五年二月二十四日起，於任職台北市○達旅行社（即原○○旅行社）期間，又與張○雪（通緝中）、林○靜（已判刑確定）共同基於意圖營利之概括犯意，連續接受張○雪之委託，代為辦理受張、 林二女 引誘赴日從事性交易女子之護照、簽證手續及代購機票，而獲取每位（件）三千元至三千五百元之酬勞，迄至八十六年四月二十四日止，共計又辦理三十位女子赴日從事性交易之出國手續。⑶、上訴人丙○○自八十五年中旬起，即在報紙上刊登「赴日工作，徵服務小姐」之廣告，並以電話號碼「000000000號」作為聯絡工具。陳Ｘ玉（下或稱 陳女 ）於八十六年間，依上開廣告與丙○○聯絡見面後，丙○○佯稱欲介紹陳女至台籍人士在日本所開設之餐廳工作，每月薪水約日幣三十萬至四十萬元，並先借五萬元予陳女，同時扣留陳女之身分證。雙方約定陳女赴日工作後，由老闆將其薪水直接匯予丙○○，俟債務清償完畢後，再交還其身分證。詎陳女抵日本後，始發現其被送至日本千葉縣地區之酒店，且護照為不詳姓名之「媽媽桑」所扣留，店內服務小姐均須住宿於酒店負責人家二樓，並由一男子看管，不得任意外出，且服務小姐均須陪酒或陪客人出場從事姦淫之性交易行為。服務小姐均無薪資，收入全賴客人所給予之小費，而服務小姐雖可自客人所付之酒款中獲得日幣二萬元，然亦為「媽媽桑」扣留，以為償債之用。陳ｘ玉至此始知受騙，惟其工作期間尚無客人要求其出場從事性交易。嗣經某客人代其償還債務，該酒店「媽媽桑」始將其護照交還，而得以返回台灣等情。因而維持第一審論處乙○○共同連續意圖營利，而以違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑；甲○○共同連續意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫罪刑；又共同連續意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫罪刑；丙○○共同連續意圖營利，而以違反本人意願之方法，使女子與他人為性交之行為未遂罪刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定乙○○所為如其事實欄一所示之犯罪事實，以及甲○○所為如其事實欄六、八所示之犯罪事實，均成立修正前刑法第二百三十一條第一項及第二項之罪（見原判決第十九頁倒數第九行至倒數第五行）。然查該條第一項、第二項之罪，係分別以意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫，及意圖營利使人為猥褻行為，為其要件。原判決事實欄一、六、八之犯罪事實欄內，僅泛略記載乙○○、甲○○引誘良家婦女赴日本從事「性交易」云云，並未具體記載乙○○、甲○○有何意圖營利引誘良家婦女與他人「姦淫」，或使人為「猥褻行為」之犯罪事實，則其論處乙○○、甲○○上開罪名，自失依據。㈡、按修正前刑法第二百三十一條第一項之罪，以被害人係良家婦女為要件，原判決認定受乙○○、甲○○引誘前往日本從事性交易之如原判決事實一所示之被害人均係良家婦女，而論以上揭罪名，但並未於理由內說明其憑以認定上述被害人均係良家婦女證據及理由，尚嫌理由不備。又原判決認定乙○○強使「未滿十八歲」之李Ｘ宜赴日本從事性交易等情（即原判決事實欄三部分），而認其此部分所為成立兒童及少年性交易防制條例第二十四條第六項、第二項之圖利強制未滿十八歲之人為性交易未遂罪。惟其對於李Ｘ宜究竟係何年何月何日出生？其於案發時之實際年齡為何？均未於事實欄內加以認定記載，亦未於理由內說明其憑以認定李Ｘ宜於案發當時尚未滿十八歲之證據及理由，自不足以為適用法律之依據。㈢、原判決採用乙○○之妻陳○○美在偵查中之供述，作為乙○○自白之佐證。惟卷查陳○○美在偵查中供稱「（你做媒介婦女赴日賣春多久？）我在三年前有做，但做五、六個月後有停過，後來才又做，平均一個月可做到『二位』小姐」等語（見八十六年度偵字第七二六一號偵查卷第一○七頁反面），與乙○○於偵查中自白「（每月介紹多少女子赴日坐檯？）每個月約『五人』左右」等語（見同上偵查卷第二頁反面）不符。原判決並未說明其取捨之理由，遽認乙○○與陳○○美自七十八年十月間起，至八十六年三月間止，每月約引誘「五名女子」赴日從事性交易，尚嫌理由不備。又依原判決事實之認定，乙○○與陳○○美二人自七十八年十月間起，至八十六年三月間止，每月約引誘五名女子赴日從事性交易，每引誘一名女子可獲得一萬元之報酬等情。倘若無訛，則乙○○每月引誘赴日從事性交易之女子多達五人，每月可獲得報酬共五萬元，犯罪時間又長達七年半之久，則其有無有恃此項犯罪所得維生而以之為常業之情形？即非無進一步探究之餘地。此與乙○○所為應否論以常業犯攸關，原審對此未深入調查探究明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈣、按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自無庸變更起訴法條。原判決於理由第六段內說明：被害人李Ｘ宜與吳Ｘ月並未與他人從事性交易，故乙○○就此部分所為（即原判決事實欄二、三之犯罪事實部分），應分別論以兒童及少年性交易防制條例第二十四條第六項、第二項、第一項，及刑法第二百三十一條之一第五項、第一項之未遂罪，然此部分與公訴人原起訴之既遂罪，具有基本事實相同之性質，亦予變更起訴法條云云（見原判決第二十頁倒數第七行至倒數第三行），依上說明，其變更法條之理由，尚有未洽。㈤、原判決認定甲○○任職於旅行社，竟分別與乙○○夫婦、張○雪、林○靜及日本酒店負責人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續接受乙○○、張○雪等人之委託，代辦前揭赴日女子之簽證、護照手續及代購機票，而從中賺取每位（件）三千元至三千五百元之酬勞等情，而論以共同連續意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫及為猥褻行為罪。然其理由內僅就甲○○對於前揭女子赴日係從事性交易是否知情，以及其有無接受乙○○、張○雪之委託，代辦前揭赴日女子之簽證、護照等手續而從中賺取費用等情，加以說明。對於其憑何認定甲○○主觀上亦具有引誘良家婦女與他人姦淫及為猥褻行為之犯罪意圖？則未說明其所憑之證據及理由，遽論以上開罪名之共同正犯，自嫌理由不備。㈥、按修正後刑法第二百三十一條之一第一項之圖利使人為性交罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件。原判決論處丙○○修正後刑法第二百三十一條之一第五項、第一項之圖利使人為性交未遂罪，然其對於丙○○主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載，亦未於理由內對此加以論敘說明，自不足以為適用法律之依據。又原判決採用扣案之護照M本、國民身分證四張、本票十一張及日本身分保證書四張，作為丙○○犯罪之證據（見原審關於丙○○部分之判決書第五頁倒數第六行至倒數第五行），但並未進一步說明上開文書、證件及本票，究竟如何與丙○○犯罪有關，遽採為犯罪之證據，亦嫌理由欠備。㈦、按修正後刑法第二百三十一條之一第一項之圖利強制使人為性交猥褻罪，係以行為人意圖營利，而以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使男女與他人為性交或猥褻之行為者，為其要件。若被告所實施之犯罪方法屬於上揭條文所具體例示之「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「監控」、「藥劑」、「催眠術」等方法者，自應於判決主文內將其所實施之方法具體記載明確。必也被告所實施者，係屬上述條文所例示情形以外之其他違反本人意願之方法者，始得於主文概括記載被告以「其他違反本人意願之方法」使男女與他人為性交或猥褻之行為。原判決認定陳Ｘ玉抵日本酒店後，其護照為酒店負責人「媽媽桑」所扣留，且須住宿於酒店負責人家二樓，由一男子看管，不得任意外出，如客人要求，必須陪客人出場從事姦淫之性交易行為等情。倘若無訛，則該日本酒店負責人「媽媽桑」似以扣留護照及派人看管之「監控」方式，強使被害人陳女與他人為性交之行為。第一審判決既認丙○○與該日本酒店負責人「媽媽桑」為共同正犯，對於該「媽媽桑」之行為亦應共同負責。乃其判決主文竟未將丙○○實施犯罪之具體方法即「監控」於主文內詳加記載明確，僅概括記載「丙○○共同連續意圖營利，而以違反本人意願之方法，使女子與他人為性交之行為，未遂」，依上說明，自有未洽；原判決未予糾正，率予維持，自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關乙○○、甲○○、丙○○部分有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月一日
Ａ