臺灣高等法院臺中分院108年度醫上訴字第2340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年醫上訴字第2340號刑事判決

裁判日期：民國110年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度醫上訴字第2340號
108年度醫上訴字第2341號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告林育德選任辯護人黃清濱律師
林益輝 律師 李冠廷 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度醫訴字第2、3號中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度醫偵字第47號、105
年度偵字第10776、19929、27384號，追加起訴案號：同署106年度醫偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於過失致 廖春福 於死罪部分撤銷。
林育德犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年拾月。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、林育德領有醫師證書，先後於址設臺中市○○區○○路000號、臺中市○○區○○路000號之「育德診所」擔任醫師，為從事醫療業務之人，並具有第四級管制藥品「 普洛福 靜脈注射液」（學名：propofol，即丙泊酚，俗稱「牛奶針」）之合法購買及處方資格。詎林育德明知其身為醫師，於其醫療業務之施行，應盡醫療上必要之注意，而「普洛福靜脈注射液」係公告管制之第四級管制藥品，雖基於正當醫療目的得以使用，仍應注意該藥物為靜脈注射麻醉劑，需於醫院或其他有足夠設備之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥；且施打此類藥物之前需作多項評估（包含：病人生命徵象即血壓、心跳、呼吸及體溫；是否對藥劑或其成分過敏；是否對該藥劑有禁忌症；過去病人之疾病史，以利評估是否為使用該藥之高風險族群；病人之用藥史，以利評估藥物交互作用；病人的肝、腎功能，以利評估藥物之代謝，及病人的體重，以利計算給麻醉類藥物普洛福之劑量）等；又施打該藥時，須持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），並設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備，而林育德依當時之情形，並無不能注意之情事，然其竟疏未注意及此，分別為下列行為：
㈠ 林傳盛 為濫用海洛因成癮者，並接受鴉片類物質成癮替代療
法藥物美沙酮（methadone）治療，其因海洛因成癮，致有嚴重睡眠障礙及煩躁不安等症狀，遂於民國104年6月27日8時30分許，前往當時址設臺中市○○區○○路000號之育德診所就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查林傳盛是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立「普洛福靜脈注射液」搭配抗組織胺類藥「 亞烈明 注射液」（Allermin，學名：chlorpheniramine）及抗膽鹼類藥「壓凡必拉注射液」（Avapyra，學名：camylofine）混合而成之注射液（下稱系爭混合藥物）2組，由不詳人為林傳盛施打，並任由林傳盛在施打系爭混合藥物後進入麻醉狀態時，躺在診所後方、未設置監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣林傳盛乃因「普洛福靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停止呼吸、心跳，經林育德於同日11時30許發現後，始撥打119緊急報案專線，經救護人員緊急到場將林傳盛送至國軍臺中總醫院急救，林傳盛到院時昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1），嗣於同日13時29分許，因急救無效而死亡。
㈡廖春福為濫用毒品成癮者，平日有服用鎮靜安眠藥及糖尿病
藥，其因有睡眠障礙及煩躁不安之症狀，乃於104年9月11日9時50分許，前往同上址之育德診所就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查廖春福是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立系爭混合藥物3組，由不詳之人為廖春福施打，並在廖春福因施打系爭混合藥物後進入麻醉狀態後，任由廖春福躺在未設有監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣廖春福乃因「普洛福靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停止呼吸、心跳，經林育德於同日11時許發現後，乃撥打119緊急報案專線，經救護人員緊急到場將廖春福送至國軍臺中總醫院急救，到院時廖春福昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1），嗣於其在該醫院加護病房住院三天後（即14日）9時24分許，因敗血性休克併多器官衰竭及急性呼吸衰竭死亡。
㈢邱正光為濫用海洛因成癮者，其因有睡眠障礙，乃於105年4
月8日上午某時，前往當時已搬至臺中市○○區○○路000號之「育德診所」就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查邱正光是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立系爭混合藥物至少2組，由不詳之人為邱正光施打，並任由其躺在未設有監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣邱正光於施打第二劑後，立即頭部朝下倒地，經林育德發現後，旋撥打119緊急報案專線，經救護人員緊急到場將邱正光送至仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院急救，嗣邱正光於翌日（即9日）15時59分許，因中毒性休克死亡。
二、 嗣經警 於105年4月21日19時35分許，持檢察官所核發之拘票及原審法院核發之搜索票前往林育德上開診所內執行搜索，並扣得「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶、「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml裝）2418支、蝴蝶針121支、注射針筒95支、施打牛奶針名冊2本、管制藥品登記證1張、管制藥品使用執照1張，乃查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告林育德（下稱被告）及辯護人於本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力（辯護人於本院爭執證人 吳世德 、 何嘉雯 、 劉慶宗 、 蔡竣淵 、 潘小慧 、 賴建成 、 羅泓棟 等人於警詢之陳述無證據能力部分，有罪部分本院均未引用），且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、有罪部分（被訴過失致死部分）：
一、訊據被告林育德固坦承開立含「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物給林傳盛、廖春福、邱正光施打之事實，然矢口否認有何本件過失致死之犯行，辯稱：林傳盛、廖春福、邱正光等人均非初診病患，其等初診時，表示曾吸毒，於戒斷後會有煩躁不安、無法入睡、失眠等症狀，經我對其等自述情況，經詳細之診查及評估，復依醫學之專業判斷，而開立系爭混合藥物予以診療，事後經查確有效減輕、舒緩其等之症狀，致其等持續前來診所診療，皆已有多月之期間，並無問題，而於案發之期日，我施予以診療之系爭混合藥物，其數量均未逾2組，並無過量之情事，會發生死亡之情，有可能是病患隱藏已有施用毒品或已有施用「普洛福靜脈注射液」所致，此並非我所得預見，我所為係合理之醫療處置，算是自費醫療，我有睡眠障礙時，也是施打該種藥物治療云云。
惟查：
㈠「普洛福靜脈注射液」為第四級管制藥品，而被告領有醫師
執照，具有合法購買及處方資格，林傳盛、廖春福、邱正光均為濫用毒品之成癮者，其等因前有濫用毒品之情形，均患有睡眠障礙，分別於前揭時地向被告求診，被告乃開立含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物給予林傳盛、廖春福、邱正光，並由不詳之人在設置於診所後方之休息室內為林傳盛、廖春福、邱正光施打，俟後由其3人於施打後在該休息室，其後上開3人則分別於前揭時地發生呼吸、心跳停止等休克症狀，嗣經被告於上述時間發現後，撥打119緊急救護專線將其等分別送醫急救無效，均發生死亡之結果等情，業經被告坦承在卷，復有：【被害人林傳盛部分】國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年6月27日診斷證明書、臺中市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀錄表、現場蒐證光碟擷取照片5張、現場照片31張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院急診病歷摘要、育德診所診療紀錄及收據、施打Propofol名冊、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、臺灣臺中地方檢察署解剖筆錄、臺灣臺中地方檢察署 法醫 毒物案件送驗單、法務部法醫研究所104年7月23日法醫毒字第10400033930號函暨化學鑑定書、相驗照片6張、解剖照片50張、臺灣臺中地方檢察署解剖報告書；【被害人廖春福部分】臺中市政府警察局太平分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、電話相驗報告簿、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年9月14日診斷證明書、戶口名簿、現場照片2張及施打紀錄17張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、相驗照片6張、臺灣臺中地方檢察署解剖筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院廖春福急診病歷、解剖照片28張；【被害人邱正光部分】臺灣臺中地方檢察署電話相驗報告簿、臺中市政府警察局霧峰分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、全民健康保險門診交付處方箋、管制藥品專用處方箋、育德診所收據、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院105年4月9日仁乙診字第0000000000000號診斷證明書（乙種）、仁愛醫療財團法人死亡通知單、到院前死亡急救無效說明書、育德診所照片4張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署複驗（解剖）筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、相驗照片23張、相驗解剖照片50張、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告、法務部法醫研究所105年8月5日法醫理字第10500024000號函、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書；並有衛生福利部食品藥物管理署103年10月30日FDA管字第1031800714號函、行政院104年8月10日院臺法字第1040038071B號函、行政院104年3月26日院臺衛字第1040014011號公告、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢網頁、衛生福利部食品藥物管理署電子信件、含Propofol成分製劑資料、柏朗普洛福-立靜靜脈注射液成分及說明、臺中市政府衛生局查緝違規販售Propofol藥品簡報資料、法務部法醫研究所104年12月21日法醫理字第10400049200號函暨解剖報告書、衛生福利部食品藥物管理署104年11月24日FDA管字第1049907411號函、亞烈明注射液成分及說明、壓凡必拉注射液成分及說明、衛生福利部105年2月5日衛部醫字第1051661043號函、國軍臺中總醫院105年3月4日醫中企管字第1050000927號函暨廖春福、林傳盛病歷資料、衛生福利部中央健康保險署105年8月30日健保中字第1054091066號函暨特約機構基本資料作業查詢畫面、衛生福利部藥品許可證、衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函暨所附「普洛福靜脈注射液」仿單各1份在卷可稽，復有查扣自被告處所之「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶、「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml裝）2418支、散裝蝴蝶針121支、注射針筒（含針頭）95支、管制藥品簿冊1本、施打名冊2本、管製藥品登記資料、管制藥品使用執照1張扣案可佐，此部分之客觀事實，應堪先予認定。
㈡有關被告經營之育德診所為病患施打「普洛福靜脈注射液」
時，未持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），亦未設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備之事實，分別經以下證人賴建成等7人證述甚詳，核與被告自白相符；再觀諸卷附臺中市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀錄表所附診所休息室現場照片（相1092號卷第18至20頁），亦可見該注射「普洛福靜脈注射液」之處所僅設有簡單床具、座椅供人坐、躺，並未設置具有持續監測病患之心臟及呼吸功能、隨時有維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之設備，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，故此部分之事實，亦堪認定：
⒈證人賴建成於於偵查中證稱：警方在105年4月21日晚上7點
35分去育德診所時搜索時，我剛好在現場施打牛奶針，是我自己打的，因為打牛奶針的方式與打海洛因的方式是一樣的。我前後一共去過十次，我是為了不碰海洛因才去的，因為我住太平，聽朋友介紹過去的。去時醫生有看診，二組新臺幣（下同）800元，我有付錢，將錢交給 沈茜雯 ，沈茜雯就拿了二組給我，如果有健保的話，一組是300元，當時我在診療室自己打一組，我準備要打第二組時，警方就來了。一組裡面有普洛福、二支小罐的不知道是什麼東西，還有蝴蝶針，昨天是我自己打的。我曾自己帶回去打過，帶回去打的時候因為是他們的休診時間。醫生沒有跟我說一次要打幾組，一開始去的時候只要打一組，但是後來打一組很快就醒來，要打二組才可以睡到天亮等語（偵47號卷第213至214頁）。
⒉證人 羅至虢 （原名羅泓棟）於原審證稱：我最初到育德診
所的時間是105年4月22日做筆錄前約半年（即約104年11月間），因為我認的一個哥哥叫邱正光，看我得C型肝炎睡不好，就帶我去育德診所，那邊有賣可以睡覺的藥，我因為睡不著覺有失眠而找被告，過去我有吸毒，但在打牛奶針那段時間沒有吸毒。我到育德診所打牛奶針時被告沒有叫我簽切結書切結沒有吸毒，邱正光死亡後，是我打電話去臺中市政府揭發的。我買牛奶針，打下去就是會睡覺，有1支大支的，2支小支的，一組400元，打下去很快就可以睡著，若又吃安眠藥就很快睡覺，我吃安眠藥差不多10年了，我到育德診所買牛奶針，我跟被告的岳父購買牛奶針時，被告有時候在旁邊，有時候也在睡覺，我是要買回去家裡注射，在診所注射比較少，那次是邱正光叫我在診所那邊等他，拿一支給我注射，我都是買回去睡覺比較多。我購買時，被告都是直接拿給我，沒問我身體有無問題。我在105年4月21日買完1支之後，後來在路上被警察攔下來，東西來自被告的診所，是被告的太太賣給我的，總共現金400元，我跟被告買的時候，被告也沒有詢問我的身體狀況，也沒有跟我說要拿回診所在他的目視之下注射，也沒有問我拿回去之後是誰要幫我注射，之前我有在育德診所注射過，被告也沒有先問過我身體的狀況，或是當天有無施用安眠藥或是毒品，或是問當天有沒有感冒，沒有量血壓、體溫，去育德診所也是我自己打的。診所後面有一區放椅子讓人家打。我是去太平舊的診所，後面到大里的時候，我很少過去。我在診所後面小房間自己打，旁邊有邱正光，還有其他去打牛奶針的人，但被告或醫護人員沒有在那邊，我打3、5分鐘就睡著了，身上沒有裝任何監測血壓、體溫之類的儀器。打了牛奶針很快就睡著，但是也很快就醒來，如果沒有吃安眠藥，差不多20、30分鐘會再醒來。我看他們打比較多的就是一直打一直睡。我剛開始去買或在打的時候，被告沒有跟我講牛奶針的成分跟副作用，也沒有講打牛奶針回去要注意什麼事，邱正光去買牛奶針的時候，大部分是他在診所那邊叫我過去，我過去的時候他已經昏睡，我是去太平的診所，小房間裡面就是兩組椅子，邱正光躺在椅子上，現場有很多跟他一起注射的人，被告有時候在那邊，有時候回自己的房間，在那邊注射都是坐著注射之後就昏睡。我陪邱正光去數十次，每次去情形差不多都這樣。邱正光有時候會叫我幫他打，有時候他自己打，有時候會叫被告打，不一定，都不是被告自己親身打的，去那邊被告沒有先看診，去了買了就直接打了，邱正光有時候一天打20、30組，他都跟我講他今天打幾組花了幾萬元，明天要領多少錢給被告。我陪邱正光注射牛奶針，邱正光昏睡的時候，有時候2、3個小時，邱正光醒了就再注射，他一次買都買10組，連續打，被告如果自己在忙，就不會過來看，也沒有過來限制邱正光不可以注射那麼多，邱正光說他最久在被告那邊注射從早上9、10點多開始注射，注射到晚上5、6點，然後又買幾組回家注射，有去診所就在診所打，如果診所要休息的話，他就買回家注射。邱正光之前有吸毒的前科，他打牛奶針之後就沒有再用毒品，被告有講不可以跟海洛因一起施打，其他沒有講。邱正光一次都打幾組不一定，有時候比較沒有錢就買5組，注射完要回家又再賒欠幾組，明天再領錢給被告，剛講說打20、30組是包括買回去打的等語（原審卷二第143至153頁）。
⒊證人何嘉雯於原審證稱：我第一次去育德診所是在105年4
月22日到警察局做筆錄前不到半年，在太平的診所，我去買牛奶針，我跟被告說我睡不著，從朋友那邊聽到被告有在賣牛奶針。沒有用健保，是用現金。我不曉得牛奶針的成分，都是在診所施打，由被告幫我打。打了牛奶針之後，幾秒鐘就睡著，可是又很快就起來了，對我的症狀沒有改善，只是很快就睡著。本來睡不著，打牛奶針之後就可以睡得著。每次買的牛奶針的價格都一樣。我是知道診所那邊有牛奶針才去那邊，因為其他睡眠障礙的診所的那個藥不太睡得著，注射牛奶針很容易就睡著，我有時候一次打五組，組數是我跟醫生說的，不是醫生決定的，我跟醫生說，然後一次付清，如果我一天不去，就是睡不著，有一陣子我是每天去打，後來太遠或是沒時間去就沒去，後面想一想沒有意義就沒有去了，一直到警察來找我的前1、2個禮拜就沒再去。我103年有施用二級毒品，去被告的診所那邊就沒有在用了。105年3月9日的我與被告間通訊監察譯文中，被告說『今天還在這，明天要搬去大里仁化路』我說『現在去還有藥嗎？』被告問『幾點來？』我說『8點10分出發』，這次是被告幫我打的，打幾組我忘了，打的時候，被告沒有跟我說什麼，沒有講牛奶針裡面的成分，也沒有問我身體狀況，沒有先問診，施打時，我是躺在沙發上，裡面沒有儀器，被告都沒有問，直接買了就施打，先付款，只是問我要幾組，整個過程我在那邊停留有時候半天，有時候到下午。打下去不到15秒鐘就睡著，不用半小時就起來。起來之後有時候暈暈的，有時候醫生直接打第二組，看那天買幾組。只要一醒，另外一組就繼續打，所以通常會待半天。有時候打太多組，醫生會說坐一下再走。在去育德診所那陣子，我沒有施用毒品，我去打這個牛奶針，很好睡，就上癮，不打沒辦法睡，我平常就不好睡，安眠藥已經吃了20幾年等語（原審卷二第79至98頁）。
⒋證人吳世德於偵查中證稱：死掉的邱正光介紹我去育德診
所看診，他說育德診所有牛奶針，打了可以比較好睡覺，如果拿健保卡去，打牛奶針可以折抵100元。我每二天施用一次，次數數不出來。去的時候如果藥師 劉錦源 在的話，我就在那邊打，他通常是早上在，我也有買回去打過，如果是晚上去就是買回去打，早上去的話就是在那裡打。我以前有吸毒，現在我在喝美沙酮等語（偵10776號卷一第395至398頁）。
⒌證人劉慶宗於原審證稱：我去育德診所是因為知道那邊有
在賣牛奶針，注射就會睡著，我之前有睡不著的情況。很久前有吸毒，我有去太平跟大里的診所，我們去就看，拿了就注射，我都是在育德診所現場打針，有藥劑師打。我不知道牛奶針的成分。牛奶針一組400元。我去打過很多次，一開始會去診所，是因為我有施用安眠藥的習慣，我聽人家說他那邊有牛奶針。別的地方也有牛奶針，但是之後都沒有人在賣了，我天天去打，一天注射很多支。我去打那麼多次，林育德很少有直接幫我打過，都是藥劑師劉錦源，藥劑師只到中午，所以如果是下午或晚上去，就我自己打。一組四百元，被告沒有跟我講成分是什麼，我沒在診所，就是在家裡打。太平、大里的育德診所我都有去，注射的時候我是躺在床上，他們後面有一間給人家注射的房間。躺上去沒有用儀器量血壓、測心跳，注射之後我睡著，是否有人在守著我不知道，被告也沒有對我問診等語（原審卷二第90至98頁）。
⒍證人蔡竣淵於原審證稱：第一次去被告太平的育德診所是
在105年4月22日製作警詢筆錄前大概半年左右。我去找被告買牛奶針。之前我有用第一級毒品，後來沒用了，打那個比較不會再碰第一級毒品。我在用美沙酮治療，去買牛奶針是為了睡好覺，我有在吃安眠藥，因為睡不著覺，打牛奶針比較好睡。到育德診所買牛奶針，有時被告幫我打，有時我自己打，都在診所裡施打。我跟被告買牛奶針的價格不記得是300元或400元，有用健保卡比較便宜。被告他知道我以前有毒品前科，打牛奶針時，沒有在施用毒品。被告有告知我打牛奶針不能吸毒，我自己也知道。我一次不一定打幾支，當時有依賴性。最後一次到育德診所，是被警方抓到那一天。我105年3月14、17日都是跟被告的岳父 沈輝雄 買，我知道被告也有打牛奶針，他可能自己睡著了，這兩次被告好像在睡覺，好像沒有看診，正常說如果我有休息的話，好像早上由藥師幫我施打，藥師好像上半天班。通常我身上有多少錢就打，我去，他就知道要打牛奶針，就是照這樣的程序。105年4月21日那天下午買兩組，那天要帶回家打，就被警察帶回去了。我就跟他們講說我有多少錢，要買幾組。當時被告好像沒有問我其他問題，施打牛奶針打完比較好睡，因為那種類似鎮定劑。105年4月21日查獲當日早上10點左右，我在育德診所注射室已經施打過一組牛奶針，早上注射時，如果有藥師的話，被告應該就不在現場。我忘記被告當天有無問我身體狀況、有無吸毒或服用其他藥物或酒精，被告也沒有幫我量體溫、血壓。我牛奶針是早上打完，下午又去買，被告應該有說過不能跟海洛因一起用，被告之前有說這個藥要在診所裡面由醫師的看管之下才能施打，後來就比較鬆散，被告沒跟我說牛奶針有無後遺症、副作用，應該沒有。我有印象有一兩次打牛奶針之前，有簽一張切結書，被告有在旁邊看我勾選等語（原審卷二第131至153頁）。⒎證人潘小慧於偵查中證稱：最近一次是在105年4月19日，
在育德診所施用牛奶針。因為之前車禍開刀過，腦部受傷，我去看診可以睡覺，跟止痛。我第一次去診所跟林育德說我的症狀，之後就直接購買牛奶針。賣給我的是林育德醫師，另外有一個藥劑師姓劉，會幫我注射。看診時，林育德什麼都沒有講，只有第一次跟我說過這個可以睡覺跟止痛。一支針400元。由劉藥劑師幫我注射。我去育德診所時跟林育德表示要注射牛奶針，林育德會說盡量不用打，但是他不會拒絕，常常聽到他說，不要注射那麼多。林育德本身也有注射牛奶針，他自己沒有辦法施打，他打不到自己靜脈，如果我們去看到林育德在打，會流很多血，我們會在旁邊止血，他家人看見，就會不高興，他太太就會罵我們。我這次去有打一針牛奶針，是劉藥劑師幫我打的，林育德有在前面，要經過林育德同意才能打。我買牛奶針的目的是幫助入眠等語（偵10776號卷一第347至348頁）。
㈢被告為病患或林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜脈注射液」符合醫療行為之認定：
⒈按醫療法第82條第1項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫
療上必要之注意。」又醫師法第19條規定：「醫師除正當治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」管制藥品管理條例第5條第1項、第6條第1項亦分別規定：「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之。」「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」自上述法條規定可知，醫師執行醫療業務時，僅在「合於正當醫療目的」時得使用管制藥物，且施行醫療業務，應盡醫療上之必要注意。⒉第查所謂「醫療行為」，依據行政院衛生署（現已改制為
衛生福利部）65年4月6日衛署醫字第107880號函釋，凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，總稱為醫療行為。而醫療行為之具體內容，包括屬於診斷方面之問診、聽診及檢查等；屬於治療方面之注射、給藥、敷抹外傷藥物、手術、 復健 等；屬於治後情況判定之追蹤、檢證等均屬「醫療行為」。上述證人即曾自被告診所取得含有「普洛福靜脈注射液」成分之系爭混合藥物之吳世德、何嘉雯、潘小慧、劉慶宗、蔡竣淵、羅泓棟、 賴建述 及林傳盛、廖春福、邱正光等人均係曾經濫用毒品（藥物）之成癮或車禍開刀者，因有睡眠障礙而至育德診所求診，經被告提供系爭混合藥物作為治療上開之人睡眠障礙症狀之處方，參酌前開函釋意旨，自應屬於為治療上開病患睡眠障礙為直接目的而基於診斷結果所為之處置，為醫療行為無訛。據此，被告提供「普洛福靜脈注射液」給上開之人之行為，自應屬醫療行為。易言之，其開立包含「普洛福靜脈注射液」之系爭藥物給上開人等，係基於正當醫療目的，亦堪認定。從而，被告於對上述被害人之醫療行為中使用「普洛福靜脈注射液」之行為，即無違反醫師法第19條、管制藥品管理條例第5條第1項、第6條第1項之規定，堪予認定。雖被告就「普洛福靜脈注射液」之使用」本身未違反上述規定，然被告就系爭管制藥品之「使用方式」，仍應符合其他醫療上之相關注意義務，例如：醫療常規，否則，若各該行為另有違反相關醫療上之注意義務，仍有構成過失之可能。
㈣被告對林傳盛、廖春福、邱正光施打「普洛福靜脈注射液」不符醫療常規之認定：
⒈醫療行為旨在救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進
步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法律上對醫師過度苛責與檢驗，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的。為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3、4項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」「前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件（最高法院107年度台上字第4587號判決意旨參照）。
⒉觀諸衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函所檢附之「普洛福靜脈注射液仿單」所載：
「『普洛福靜脈注射液』為短效靜脈全身麻醉劑，適用於成人及一個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持、加護病房使用人工呼吸器超過16歲成人病患之鎮靜、成人病人診斷及外科手術過程中之鎮靜作用，可單獨使用或與其他局部麻醉劑或全身麻醉劑合併使用。必須由受過麻醉醫師訓練或照顧加護病房之病患的醫師，在醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射，必須持續監控循環或呼吸功能（例如：心電圖（ECG）、脈衝式血氧儀（pulse-oxymeter）以及維持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時準備妥當，針對利用本藥品於手術或診斷程序中進行鎮定的情況，不可由進行手術或診斷程序之醫師進行。而在用量部分，必須依照病患的反應個別調整劑量」該仿單並標示特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥物濫用的情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用本藥品時，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統併發症。針對使用其他具有鎮靜功能的藥物（例如：苯二氮拌類安眠鎮靜劑benzodiazepines、鴉片製劑opiates和酒精）之病患建議時，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和病患的狀況均應予考慮。』意外的藥劑過量可能會造成心肺功能抑制，呼吸抑制時，應利用人工換氣來更換氧氣進行治療，心血管抑制可能需要降低病患頭部位置，若情況嚴重，請使用血漿擴張劑及升壓劑。」（原審卷二第32至34頁）。此經「普洛福靜脈注射液」之仿單明確就該藥物詳為說明，自應屬於被告使用「普洛福靜脈注射液」時應注意之事項。從而，依據前開仿單所定內容，被告於使用「普洛福靜脈注射液」為上述醫療行為時，其使用方法自應注意：必須在醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射；必須持續監控循環或呼吸功能、脈衝式血氧儀以及維持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時準備妥當；必須依照病患之反應個別調整劑量。⒊自上開仿單事項觀之，「普洛福靜脈注射液」主要適應症
為麻醉劑功能，睡眠障礙並非其仿單上所載適應症，且經原審函詢臺灣精神醫學會之結果，該學會亦明確函覆：「『普洛福靜脈注射液』（propofol）是一種靜脈注射麻醉劑，多用於已住在加護病房並使用人工呼吸器之成人，作為手術及侵襲性檢查之鎮靜使用。因為有可能造成低血壓、呼吸抑制等副作用危險，並不建議使用在有睡眠障礙、煩躁不安之患者」等語，此有該學會107年8月1日台精醫字第10700471號函在卷可稽（原審卷二第52頁）。足認睡眠障礙並非「普洛福靜脈注射液」之適應症，亦不宜作為治療睡眠障礙患者使用，即便作為適應症外之使用，本因可能發生仿單上所載之可能發生之副作用，在使用上本即須極度謹慎，使用方式亦應符合仿單上所載之注意事項。⒋上開證人及被害人林傳盛、廖春福、邱正光等人既為曾經
濫用毒品（藥物）之成癮者，因有睡眠障礙而求診，則被告於開立處方即含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物予該等人，以治療其等失眠時，顯然並非依據該藥物之仿單所載注意事項進行，另育德診所亦非醫院或其他有足夠設備之治療單位。況且觀諸上開「普洛福靜脈注射液」仿單上所載特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥物濫用的情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用本藥品時，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統併發症。針對使用其他具有鎮靜功能的藥物之病患建議時，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和病患的狀況均應予考慮。」等語，益見對於毒品濫用之患者，較諸一般患者，更有可能發生併發症，而有致命之危險，比之一般患者使用「普洛福靜脈注射液」時更應提高注意。本件患者皆為曾為毒品濫用之成癮者，亦因毒品濫用而受有嚴重睡眠障礙，該等人因曾濫用毒品成癮，衡諸常情，其等體內之若有毒品成分殘留，亦可能與系爭混合藥物所含之「普洛福靜脈注射液」、「亞烈明注射液」、「壓凡必拉注射液」等成分產生化學變化，實務上亦常見同時混用不同毒品致死之案例發生，衡諸一般經驗法則，為此類病患施打針劑時，本即應提高注意，詳為詢問患者身體狀況，以資評估當日是否適合使用「普洛福靜脈注射液」藥物，且亦應由具有麻醉專業之醫師決定使用劑量，並使用完整生命監控設備，以在患者因注射該等麻醉藥劑產生不適症時得以即時發現，並緊急救護，此為任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。從而，堪認本件被告於被害人林傳盛、廖春福、邱正光於死亡前即最後一次前往被告診所施打含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物時，依上說明，顯然違反「醫療常規」而有過失。
⒌至於被告辯稱：我所主持者是一般社區診所，並非大型醫
院，在診所施以醫療行為，依醫療領域「當時當地」之醫療常規等客觀情況判斷，我的診所並未使用完整生命監控設備，以評估、監控使用上述藥劑者，並未違反醫療上必要之注意義務及逾越合理醫療專業裁量云云。惟查：本件被害人林傳盛等3人在被告之診所使用系爭混合藥物之前，並無急迫情形，且不同醫療行為（如不同情況之開刀、不同藥物之投給），為維護患者安全，應有不同醫療常規以確保病人在醫療過程中受到最好的照顧。本件被告所投給林傳盛等3人之「普洛福靜脈注射液」藥劑既有高度風險，且投藥之前並無緊急情況，自應依所投藥物決定醫療常規，而非委由被告所主持之診所規模決定。被告此部分辯詞，並不足採。
㈤被告違反「醫療常規」之過失行為，與被害人林傳盛、廖春福、邱正光死亡間有因果關係之認定：
⒈按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當
因果關係始得成立。又所謂「相當因果關係」，即依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因。⒉有關被害人林傳盛、廖春福、邱正光之死亡原因，經法務部法醫研究所鑑定後，結果略為：
①被害人林傳盛部分：
被害人林傳盛之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人經法醫毒物化學分析，血液中檢出麻醉類藥物（propofol）、鎮定安眠藥物、美沙酮及其代謝物。死亡經過研判，死者生前有濫用藥物史並服用美沙酮作為鴉片類物質成癮替代療法。死者生前因睡眠障礙、煩躁不安等症狀至診所接受藥物治療，檢體主要檢出磨最類藥物（propofol），且已達可致死濃度以上。死亡原因：甲、心臟及呼吸衰竭、乙、麻醉類藥物（propofol）中毒、
丙、施用藥物。無法排除「普洛福靜脈注射液」過量注射之可能。
②被害人廖春福部分：
被害人廖春福之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人依法醫毒物化學分析，血液中檢出中樞神經興奮劑安非他命、甲基安非他命、鎮定安眠藥物、抗精神病藥物及麻醉類藥物（propofol），死者生前在醫院因急救後住院近三天，經身體代謝及醫院輸液治療後，可預期原本在使用藥物後血液中藥物濃度應更高，其中，propofol血液中濃度約在0.9ug/ml，已達可致死之濃度。死者施用propofol藥物後，加上鎮靜安眠精神類藥物的作用，中毒後發生休克，緊急送醫急救住院三天後，又因併發敗血症休克導致多重器官衰竭而死亡。死亡原因：甲、中毒性休克、多器官衰竭、乙、propofol及多重藥物中毒、
丙、濫用化學藥物。無法排除「普洛福靜脈注射液」過量注射之可能。
③被害人邱正光部分：
被害人邱正光之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人依法醫毒物化學分析，血液中檢出麻醉類藥物（propofol）超過一般致死濃度，為造成死者主要致死原因。研判死亡原因：甲、中毒性休克、乙、麻醉類藥物（propofol）中毒、丙、注射藥物。死者生前有濫用藥物史，因注射藥物，導致麻醉類藥物中毒，最終因中毒性休克而死亡，冠心病及肺炎為死亡的加重因子。
此分別有法務部法醫研究所104年12月21日法醫理字第104000429200號函暨解剖報告書（相1560號卷第73至81頁）、法務部法醫研究所104年7月23日法醫毒字第10400033930號函暨化學鑑定書（相1092號卷第69至70頁）、法務部法醫研究所105年8月5日法醫理字第10500024000號函、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書（相796號卷第62至68頁）各1份在卷可稽。綜上，依據上述鑑定結果，可知上述被害人林育德等3人之死亡原因，均為麻醉類藥物（propofol）中毒。
⒊又被害人林傳盛、廖春福、邱正光解剖發現體內存在多重
毒品，這些毒品與「普洛福靜脈注射液」之間交互作用為何？對於其等3人之死亡是否有影響或加成作用一節，經本院送請法務部法醫研究所鑑定結果：普洛福為鎮靜安眠之麻醉藥，所以此藥物在正常情況下是在執行手術所使用的相關麻醉藥，換言之如果在不同的目的下是否有不同的應注意事項、使用方式、操作方法及劑量，建議詢問麻醉科專業領域。此藥物的毒性有心跳變慢、低血壓、發燒、心律不整、嗜睡、癲癇、代謝性酸中毒、心跳停止等等。三位死者林傳盛、廖春福、邱正光的主要死因皆因麻醉藥propofol過量中毒而死亡，三者的濃度分別為林傳盛4.81ug/mL、廖春福0.966ug/mL、邱正光8.52/ug/mL，皆已超過文獻報告的一般致死個案濃度範圍0.07-13ug/mL或0.5-
5.3/ug/mL。除了普洛福藥物以外，三人另外有驗出其他毒品或藥物的情況，其中林傳盛另有抗精神病藥、鎮靜安眠藥、止痛藥methadone、急救藥物、抗組織胺藥、抗膽鹼藥物；其中廖春福另有使用甲基安非他命（濃度0.074ug/mL)，致死濃度在0.09ug/mL以上，有抗精神病藥物、鎮靜安眠藥、促進胃腸蠕動藥、抗組織胺藥、心血管疾病用藥；其中邱正光另有抗組織胺藥、心血營疾病用藥。從這三個人雖有檢出其他毒品或藥物，但致死原因主要還是因為普洛福藥物濃度已達一般中毒及致死濃度範圍内。另外因為藥物間有複雜的加成或互相作用效果，則為對死亡存在有影響的因子，但不是主要的原因。另外廖春福患有肝硬化、肥厚性心肌病變也是對死亡有影響的因子等語，有法務部法醫研究所109年4月23日法醫理字第10900013440號函足憑（本院2340號卷一第209至210頁）。⒋另關於林傳盛、廖春福、邱正光分別發生意外之時，在育
德診所内實際之系爭藥品注射劑量為何？該3人於意外發生當天在診所實際上之注射劑量，是否仍在合理範圍之内一節，經本院送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果：①因育德診所僅有林醫師記載施打麻醉類藥物propofol名冊
，未有完整病歷紀錄，故依偵訊筆錄，1.104年6月27日病人林傳盛於育德診所接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mgpropofol);2.104年9月11日病人廖春福接受3支含有普洛福(propofol)之混合注射劑（即共600mgpropofol);3.105年4月8日病人邱正光接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mgpropofol)。依「柏朗」普洛福靜脈注射液（Propofol-Lipuro1%，每毫升含propofol10mg，1支安瓿為20毫升，即1支安瓿為propofol200mg)藥品仿單，其適應症為：1.成人及1個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持；2.加護病房中使用人工呼吸器超過16歲的成人病人之鎮靜；3.成人病人診斷及外科手術過程中鎮靜之用，可單獨使用或與其他局部麻醉劑或全身麻醉劑合併使用。若以靜脈注射方式給藥，每公斤體重不應超過2.5mg(2.5mg/kg)以誘導麻醉之作用，且依臨床需求增量給予25〜50mg(即2.5〜5mL)藥物作為麻醉之維持。若此藥品使用於加護照護之鎮靜或成人診斷及手術時之鎮靜作用，則是以點滴持續靜脈輸注方式給藥，且輪注速率不超過每小時每公斤體重4.5mg(即4.5mg/kg/h)為給藥劑量。臨床上，在使用此麻醉藥物會依據每位病人對於麻醉或鎮靜之需求及反應，作劑量上之調整。
②本案藥品在育德診所未有以點滴持續靜脈輸注方式給藥之
記載，皆以靜脈注射方式給藥，故以全身麻醉誘導及麻醉維持方式計算該藥品劑量之合理範圍：⑴104年6月27日病人林傳盛接受400mgpropofol之藥物，惟因卷附實料查無病人林傳盛之體重（本院按：被告供稱林傳盛之體重約60、70公斤等語，詳如後述），除非病人體重為160公斤以上【400mg/2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）】，否則已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量；⑵104年9月11日病人廖春福接受600mgpropofol之藥物，已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量【即171.5mg，算法：2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）x68.6公斤（於國軍臺中總醫院入住加護病房時所測量之體重）=171.5mg】；⑶105年4月8日病人邱正光接受400mgpropofol之藥物，已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量【即158.75mg，算法：2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）x63.5公斤（於仁愛醫院入住加護病房時所測量之體重）=158.75mg】。
③依臺灣臺中地方檢察署解剖報告書，病人林傳盛檢出麻醉
類藥物propofol4.81ug/mL，已達可能致死濃度（1ug/mL以上或以下）；依法務部法醫研究所鑑定報告書，病人廖春福檢出麻醉類藥物propofol血中濃度約在0.9多ug/mL，已達可致死之濃度；依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書，病人邱正光檢出麻醉類藥物propofol8.520ug/mL，已超過一般致死濃度lug/mL。據上，足證「普洛福靜脈注射液」之致死濃度在0.9〜1ug/mL以上。④依偵訊筆錄：⑴104年9月11日林醫師為病人廖春福施打3支
含有普洛福(propofol)之混合注射劑（即共600mgpropofol)，以靜脈注射方式給藥，已超過一般成人接受全身麻醉時所需之誘導及鎮靜作用之最大劑量【即221.5mg，算法：2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）x68.6公斤（病人於國軍臺中總醫院入住加護病房時所測量的體重＝171.5mg+50mg(麻醉維持之最大重覆靜脈注射劑量）=221.5mg】；⑵104年6月27日病人林傳盛於育德診所接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mgpropofol)，以靜脈注射方式給藥。惟因卷附資料，查無病人林傳盛之體重，因此無法計算出是否有藥物過量之可能（本院按：被告供稱林傳盛之體重約60、70公斤等語，依上開計算方式可得知，已超過一般成人接受全身麻醉時所需之誘導及鎮靜作用之最大劑量，即225mg，算法：2.5mg〈誘導麻醉之最大劑量〉x70公斤〈以最重體重計算〉＝175mg+50mg〈麻醉維持之最大重覆靜脈注射劑量〉=225mg）。另外，依普洛福（propofol)之藥效特性及藥物動力特性，其催眠作用快速產生，麻醉誘導期間約30至40秒間，作用持續的時間短暫(4至6分鐘），且會快速地自身體中廓清（完全清除所需時間約2公升/分鐘）。此藥物之清除主要在肝臟，形成沒有活性的propofol葡萄醣醛酸（Glucuronides)及其相應對苯二酚(Quinol)之硫酸鹽複合物(Sulphateconjugates)，由尿液排出。雖依照建議劑量在重覆短期注射或持續輸注後，臨床上未發現propofol有顯著的累積，惟依國軍臺中總醫院病歷紀錄及法醫解剖鑑定報告中，可得知兩位病人皆有肝功能異常及嚴重慢性肝炎之疾病，因此，可推斷兩位病人對於普洛福（propofol)藥物之代謝應比正常人較慢。綜上所述，無法排除林醫師為兩位病人施打之麻醉藥物普洛福（propofol)有過量之可能。
⑤「普洛福靜脈注射液」藥品並未核准於使用安眠用途，若
類推以加護病房中病人之鎖靜為目的，每小時每公斤體重可使用0.3〜4毫克(0.3〜4mg/kg/h)，若依最高劑量4mg/kg/h，則最高劑量可使用254毫克，而本案病人邱正光經施打第1針後並未進入睡眠狀態，而立即施打第2針，2針劑量共計40毫升（40mL)，共計400毫克，每20mL為200毫克），已超出規定254毫克之劑量限制；若為用於全身麻醉之維持而使用之最高劑量，則可達12mg/kg/h，亦即於有監控生命徵象之情況下，始可注射最高達762毫克劑量。
本案病人邱正光接受注射propofol400毫克雖未超過762毫克，但林醫師未於施打過程中監控生命徵象，且後經血液檢驗，其結果主要檢出麻醉類藥物propofol8.52mg/mL，已超過一般致死程度1ug/mL。由行政院衛生署之藥品許可證，可知propofol未被允許使用於治療海洛因戒斷症狀，亦未核准使用於安眠用途。依行政院衛生署藥品許可證之用法用量及給藥方式，使用propofol時，應由受過麻醉劑訓練或照顧加護病房病人之醫師，於醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射，並應持續監控循環及呼吸功能、脈衝式血氧儀（pulse-oxymeter)以監視其生命徵象，維持呼吸道暢通。林醫師讓病人自行施打第2針，且於施打時離開10分鐘，過程中無任何設備監控其生命徵象，已屬疏失。綜上，林醫師任由未受醫療專業訓練的病人自行施打propofol，並於施打後未使用儀器監控其生命徵象，違反醫療常規，有醫療疏失。有衛生福利部110年5月3日衛部醫字第1101603653號函在卷可查（本院2340號卷一第213至337頁）。
⒌被告亦於本院供稱：林傳盛體重約60、70公斤，他是屬於瘦
、高型的；林傳盛、邱正光、廖春福死亡當天施打方式為針劑靜脈注射；林傳盛、邱正光、廖春福死亡當日施打針劑後，在打得地方休息，林傳盛是在診所二樓休息室，邱正光、廖春福都在一樓注射室；育德診所二樓休息室、一樓注射室並無監控生命徵象設備，林傳盛、邱正光死亡當日針劑都是他們自己施打，廖春福是他自己打或藥師幫他打，已經忘了，但是有確定他打上去我才離開繼續看診等語（本院2340號卷二第6至7頁）。另被告雖辯稱：林傳盛、邱正光、廖春福三人死亡當天施打針劑前，我有評估病人的生命跡象、對藥劑或其成份過敏或對該藥劑有禁忌症、過去病人疾病史是否為使用該藥劑之高風險族群、病人之用藥、肝腎功能、體重等事項云云（本院2340號卷二第7頁），然迄今被告仍不能提出醫師診斷之書面資料，且被告對於林傳盛、廖春福有肝功能異常、嚴重慢性肝炎疾病一情，亦不知情，復據其供承在卷（本院2340號卷二第8頁），如果被告在給予被害人「普洛福靜脈注射液」針劑施打前，曾作上開醫療詢問，豈有不知林傳盛、廖春福有肝功能異常、嚴重慢性肝炎疾病一情？足認被告給予被害人林傳盛等3人「普洛福靜脈注射液」針劑施打前，並不曾作醫療詢問。
⒍是以，如果被告於上述被害人前往診所就診時，能依據前述
仿單說明詳為評估，將其等具有濫用藥物成癮病史考量在內，給予安全之劑量，並依該仿單設置必要之生命徵象之監控系統、維生系統，以加強對施用麻醉藥物之病患之保護，上述被害人麻醉藥類中毒之可能性即應可大為降低，縱有發生中毒情事，亦因有生命徵象之監控設備，而能即時發現被害人之情狀，而為緊急救護。凡此均為被告違反醫療常規，而造成被害人林傳盛、廖春福、邱正光之死亡，即堪認與構成要件該當結果，即被告之過失與被害人林傳盛等3人之死亡結果間，具有相當因果關係，亦堪認定。
㈥辯護人另辯稱：關於「普洛福靜脈注射液」之致死量，法務
部法醫研究所、衛生福利部醫事審議委員會於其他醫療鑑定案件，與本件所採標準不一，自難採為認定被害人死亡之依據等語。然辯護人所提之其他案件，與本件案情並不相同，別有其他致死之原因，此經本院調閱其他案件之判決書、不起訴處分書、駁回交付審判裁定書在卷可查（本院2340號卷二第27至67頁），自難比附援引，遽認上開鑑定不可採，附此敘明。
二、綜合上述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、法律之適用：㈠新舊法比較：
查被告林育德行為後，刑法第276條之規定業經總統以108年5月29日華總一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日起生效。修正前刑法第276條規定：「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」修正後則規定：「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」新法已刪除原條文第2項關於業務過失致人於死罪之規定，並於第1項增加選科罰金刑，而依刑法施行法第1
條之1第1項及第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即修正前刑法第276條第2項規定犯該罪得併科新臺幣9萬元以下罰金。經比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，其等最重主刑與次重主刑均相同，而修正前刑法第276條第2項之規定，無選科罰金刑，且為得併科罰金刑，依刑法第35條第3項之規定，修正後之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項後段之規定，本案應適用修正後（即現行法）刑法第276條之規定論處。
㈡核被告林育德如犯罪事實一㈠、㈡、㈢之所為，均係犯刑法第276條之過失致死罪（共3罪）。
㈢被告就其所犯上開3罪，時間不同，乃係基於不同之犯意而為，應予分論併罰。
㈣刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」
，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。再按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告為執業醫師，對曾經濫用毒品（藥物）成癮之被害人，因有睡眠障礙而至育德診所求診，竟給予不宜作為治療睡眠障礙患者使用之「普洛福靜脈注射液」，違反醫療常規，且104年6月27日因上開過失造成林傳盛死亡後，仍為圖獲取利益，仍繼續違反相同醫療常規，先後在造成廖春福、邱正光之死亡，犯罪情節非輕；佐以本件被害人之人數達3人，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用。且本件被告所定應執行刑已逾2年，與刑法第74條第1項所定之緩刑宣告形式要件不符，無從為緩刑宣告之諭知，附此敘明。
四、上訴駁回（即過失致林傳盛、邱正光於死部分）之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並說明扣案之物不予沒收之依據，均已詳細敘述理由（原判決第25頁第28行至第26頁第22行），經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審判決關於被害人廖春福部分及量刑之理由：㈠原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告於本院審理期間已與被害人廖春福之家屬達成和解，並賠償30萬元，廖春福之家屬表示不追究，有臺中市○○區○○○○○○○○○○○○○0000號卷一第289至291頁）。原審未及審酌於此，作為量刑之依據，尚有未洽。㈡被告上訴意旨仍陳詞否認過失犯行，檢察官上訴意旨，指摘
原判決此部分量刑過輕，均為無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分一併撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時未受任何刺激，
被告身為醫師，本應本於仁心、博愛濟群，詎其非但未能注意管制藥品對於患者可能造成之併發症及危險，而違反醫療上應注意之事項，更是漠視病患之生命、身體，因而造成本
件被害人廖春福死亡之憾事，除侵害他人生命，更造成被害人家屬難以抹滅之痛苦，過失程度非輕，所為實屬可責；並兼衡被告犯後始終否認有過失，但被告已與被害人廖春福之家屬達成和解並賠償損失之犯後態度，被告前無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，及其自陳中國醫藥大學醫學系畢業，從事家庭專科醫師之智識程度，醫師執照沒有吊銷，有時候會被朋友叫去支援看診，每個月收入約5、6萬元。家庭成員有太太、2個兒子，都已經成年了等經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈣被告所犯之本件3罪，分別在104年6月27日、104年9月11日、
105年4月8日所為，時間並非密接，雖犯罪手段與態樣相同，均為侵害不可替代、不可回復之生命法益，且所擔任之角色相同，然審酌被害人林傳盛於104年6月27日死亡後，被告仍就故我，繼續為相同違反醫療常規犯行，至被害人廖春福於104年9月11日死亡後，竟依舊無自我檢討，造成105年4月9日被害人邱正光死亡，可見其毫無反省態度，身為醫者，竟漠視生命價值至此，自不宜輕縱，亦不宜給予過多定應執行之減讓，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行之刑如主文第4項所示。而檢察官具體求刑定應執行刑有期徒刑10年以上（本院2340號卷二第162頁），本院認尚嫌過重。
參、無罪部分（被訴販賣第四級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告林育德明知「普洛福靜脈注射液」(propofol)業經行政院於104年8月10日公告為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所公告列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意，以其持用之門號0000-000000號行動電話作為販賣之工具，將「普洛福靜脈注射液」搭配「壓凡必拉注射液」、「亞烈明注射液」以20ml：1ml：1ml之比例混合製成1組俗稱「牛奶針」之液態毒品注射液，由如附表所示之人持附表所示之行動電話與被告上開行動電話聯絡，或自行前往之方式，分別於附表所示之時間，在育德診所內，販賣並交付議定數量之「普洛福靜脈注射液」予附表所示之人，以充當戒斷毒癮之用，並向其分別收取附表所示之價金，以此方式販賣第四級毒品予附表所示之人，因認被告前揭所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第四級毒品罪嫌，主要係以：證人吳世德、何嘉雯、潘小慧、劉慶宗、蔡竣淵、羅泓棟、賴建成之證述、通訊監察譯文及扣案行動電話1支、第四級毒品「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶、「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml裝）2418支、蝴蝶針121支、注射針筒95支、施打牛奶針名冊2本、管制藥品登記證1張、管制藥品使用執照1張等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我是對有睡眠障礙之病患開立「普洛福靜脈注射液」，所為屬於自費之醫療行為，係正當醫療行為，沒有販賣毒品等語，經查：
㈠被告確有如附表編號1至編號7所示之時地，以每組400元（就
蔡竣淵以外之人部分）或每組300元（就蔡竣淵部分）之代價，提供包含第四級毒品「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物給如附表編號1至編號7所示之人等情，為被告坦承在卷，核與證人吳世德、何嘉雯、潘小慧、劉慶宗、蔡竣淵、羅泓棟、賴建成於警詢、偵查、原審審理時證述情節相符，復有通訊監察譯文可稽及前述扣案物可證，此部分之事實固堪先予認定。
㈡公訴意旨固認為：被告如附表所示販售「普洛福靜脈注射液
」時，並無任何看診之行為，足認為被告如附表之行為並非醫療行為，而是販賣毒品之行為等語。惟⒈按『普洛福靜脈注射液』雖經公告列為毒品危害防制條例所
規定之第四級毒品，但亦屬可供醫藥使用之管制藥品，醫師如為醫療之目的而使用該藥品，即應排除毒品危害防制條例有關規定之適用，是醫師縱有對複診病人未經診治即給予『普洛福靜脈注射液』之情形，僅屬是否違反醫師法應否負行政責任之問題，尚不能遽論以販賣第四級毒品罪，而被告既係基於醫療目的而合法購入『普洛福靜脈注射液』，患者又係因失眠症而多次前往被告之診所接受診療並拿取『普洛福靜脈注射液』，雖被告有未經掛號、診斷及開立處方箋等程序，即出售『普洛福靜脈注射液』予病患，惟既查無實據足證被告前開販售行為均非供醫藥使用，仍不能遽論被告以販賣第四級毒品罪」（最高法院100年度台上字第691號判決意旨參照）。
⒉依據上述證人即曾自被告診所取得含有「普洛福靜脈注射
液」成分之系爭混合藥物之人即證人吳世德、何嘉雯、潘小慧、劉慶宗、蔡竣淵、羅泓棟、賴建成於警詢、偵查及原審審理時證述（詳見理由欄上述有罪部分一㈡⒉①至⑦），可知上開證人即前往育德診所施打系爭混合藥物（或是自該診所取得系爭混合藥物回家自行施打）之人，均係曾經濫用藥物之成癮者，因有睡眠障礙而至育德診所求診，經本件被告提供系爭混合藥物作為治療上開之人睡眠障礙症狀之處方，屬於為治療上開病患睡眠障礙為直接目的而基於診斷結果所為之處置，為醫療行為，此業據本院認定如前。
⒊參以依據前揭證人何嘉雯、潘小慧之證述內容（偵10776號
卷一第151頁反面、309頁反面），亦可見其等於如附表所示之該次時間，均是以電話先跟被告本人聯絡後，再前往育德診所施打「普洛福靜脈注射液」，被告縱有前述有罪部分違反注意義務之事實，實仍難謂該行為非屬醫療行為。而證人劉慶宗則於偵查中明確就該次（105年4月21日）施打情形證稱：是在105年4月21日在育德診所施打牛奶針，注射完比較好睡等語（偵10776號卷一第302頁），復觀諸證人吳世德於偵查中之證述（偵10776號卷一第397頁），可知其係在105年3月5日到育德診所，由被告交付「普洛福靜脈注射液」，其則交付400元給被告，由其帶回家自己施打；證人蔡竣淵於偵查中亦明確證稱：105年4月21日早上10點左右，我在育德診所注射室施打，醫師林育德看完診，請我去注射室，由藥師劉錦源幫我施打等語（偵10776號卷一第271頁）；證人羅泓棟於偵查中則明確證述：105年4月21日我到育德診所買牛奶針，是跟沈茜雯買一組，主要是林育德有交代，其他人才會拿給我等語（偵10776號卷一第239至240頁）；復觀諸證人賴建成於偵查中證稱：105年4月21日我到育德診所買2組牛奶針，錢是交給沈茜雯，主要是林育德有交代，其他人才會拿給我等語（偵10776號卷一第213頁反面至214頁），足認為病患取得「普洛福靜脈注射液」仍應係經由被告決定給藥，縱有病患到診所購買「普洛福靜脈注射液」，是交付現金給被告之配偶沈茜雯，然亦需經過被告之交代，其他人始得以交付，而又因該等病患皆是睡眠障礙之患者，已如前述，因該等症狀屬於慢性之症狀，長期使用慢性處方藥物助眠應屬常態，被告於複診之後以輕率方式提供「普洛福靜脈注射液」給睡眠障礙病患時，違反前述有罪部分所述醫療上應注意之事項，縱有可歸責之處，然尚難即遽認為其行為時即具有販賣第四級毒品之主觀犯意。
⒋證人劉慶宗固於警詢時證稱：我曾有直接撥打電話給被告
之岳父沈輝雄告知欲購買幾組「普洛福靜脈注射液」云云，似與醫療行為無涉。惟查，證人劉慶宗於原審審理時明確證稱：我在105年3月8日19時37分和被告的岳父通訊，我問「有空了嗎？」被告的岳父說「要到了啦，你要幾支？」我說「2支，我幾點過去？」他說「你現在可以來了。」「2支」指的是牛奶針，我如果早上去，被告會跟藥劑師在那邊，如果被告不在那邊，可能他本身也有在施打，他睡著，他岳父在顧，再找他拿。去之後，我施打之前，被告沒有對我問診，過程就是我拿錢給被告的岳父，拿著我就走了，如果被告沒在施用的時候，我就會找被告。後期是被告的岳父在幫他顧。他岳父有說買牛奶針一定要經過林育德同意，他岳父才敢賣。等語（原審卷二第94頁反面）。觀諸上開證述，再比對前述其他證人所證，亦可知被告確有由其岳父沈輝雄、配偶沈茜雯交付「普洛福靜脈注射液」給病患之情形，然依據證人劉慶宗所證，可知必須經由被告之同意，沈輝雄、沈茜雯才敢賣等語，再參諸卷附施打propofol名冊（原審卷一第124至217頁），內容有逐筆記載日期、名單、數量，均為被告手寫，應可認為育德診所內之「普洛福靜脈注射液」確為被告所控制，縱使被告之岳父、配偶有協助交付「普洛福靜脈注射液」給有需求之病患，亦係在被告同意之前提之下始得為之，而該等病患既均為有睡眠障礙之病患，而「普洛福靜脈注射液」藥物亦確有麻醉之功效，被告辯稱提供「普洛福靜脈注射液」給病患是醫療行為等語，亦非不可採。況且，亦確無其他積極證據足資證明被告所為並非基於醫療之目的，從而，本件被告提供第四級管制藥品「普洛福靜脈注射液」給上開之病患之行為，自應認屬醫療行為。既係基於醫療之目的，已如前述，且亦無證據證明被告具有販賣第四級毒品之主觀犯意，參照前揭最高法院判決意旨，交付「普洛福靜脈注射液」之行為，縱有毒品交易之外觀，亦僅能認為屬於「自費之醫療行為」，即便被告所為因有違反前述注意義務而仍構成前述有罪部分之過失致死罪，然因欠缺販賣第四級毒品之主觀犯意，仍不能以毒品危害防制條例規定相繩。
四、綜上所述，公訴意旨此部分所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，原判決此部分諭知被告無罪，自無不合。
檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審判決此部分諭知被告無罪判決不當等語，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官胡宗鳴追加起訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官吳祚延、陳立偉到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
有罪部分檢察官及被告均得上訴。
檢察官就無罪部分上訴時，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官呂安茹中華民國110年10月28日附錄本案論罪法條：
刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
附表（被訴販賣第四級毒品部分）：
編號交易時間交易地點購毒者犯罪行為1105年3月5日23時30分許臺中市○○區○○路000號之育德診所舊址吳世德吳世德於105年3月5日22時52分許，先以其門號0000-000000號行動電話與被告持用之門號0000-000000號行動電話聯絡，約定購買第四級毒品牛奶針事宜，嗣於左列時間，前往育德診所，以每組400元之代價向被告購買，並將該組牛奶針交由吳世德帶出診所回去自行施打。2105年3月9日8時17分許同上何嘉雯何嘉雯於106年3月9日7時50分許，先以其門號0000-000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，約定購買第四級毒品牛奶針事宜，嗣於左列時間，前往育德診所，以每組400元之代價向被告購買，並由被告當場在診所內為其施打。3105年3月11日21時34分許同上潘小慧潘小慧於105年3月11日20時34分許，先以其門號0000-000000號行動電話撥打被告持用之門號0000-00000000號行動電話，約定購買第四級毒品牛奶針事宜，嗣於左列時間，前往育德診所，以每組400元之代價向被告購買，再由藥師劉錦源為其施打。4105年4月21日11時許臺中市○○區○○路000號之育德診所新址劉慶宗劉慶宗於左列時間至育德診所以每組牛奶針400元之代價，向被告購買牛奶針，以現金支付，再由育德診所藥師劉錦源為其施打。5105年4月21日17時許同上蔡竣淵蔡竣淵於左列時間至育德診所以每組300元之代價向被告購買牛奶針1組，由沈茜雯將上開毒品交付與蔡竣淵，蔡竣淵當場以現金支付與沈茜雯，攜出診所後，為在外埋伏之員警當場查獲。6105年4月21日18時40分許同上羅泓棟羅泓棟於左列時間至育德診所以每組400元之代價向被告購買牛奶針1組，以現金付與沈茜雯，攜出診所後，為在外埋伏之員警當場查獲。7105年4月21日19時35分許同上賴建成賴建成於左列時間自行前往被告之診所後，向被告購買2組牛奶針，當場給付價金800元與沈茜雯後，即進入診所後方診療室，自行施打牛奶針1組，為警搜索時，當場查獲。