裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1736號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1736號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3788號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、甲○○前曾有賭博、違反肅清煙毒條例等前科，又分別於民國84年11月29日、87年3月17日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院、本院各判處有期徒刑3年2月、5月確定，經送監執行及接續執行於88年9月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至90年5月16日始因縮刑期滿且假釋未經撤銷而視為執行完畢（不構成本案之累犯）；前復曾因施用第一級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由本院以93年度毒聲字第962號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年12月22日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治，至94年6月22日已戒治滿6個月，其成效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，並於94年8月10日釋放出所，後並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年9月8日以94年度戒毒偵字第
283號為不起訴處分確定。詎猶不知警惕，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，竟另基於個別之犯意，為下列行為：
（一）於96年7月1日或2日間之某時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香煙點燃抽吸之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
（二）於96年7月25日，在上揭住處，同樣以將海洛因摻入香煙點燃抽吸之方式，施用海洛因1次。
（三）於同上96年7月25日，在上址住處，將甲基安非他命置於鋁箔紙上，以火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣先於96年7月3日中午12時15分許，為警依列管毒品人口通知到場採尿送驗，被告即於偵查機關尚不知其有上開96年
7月1日或2日間某時同時施用海洛因及甲基安非他命犯行前，主動向司法警察自首有該施用第一級毒品海洛因犯行，並接受審判，嗣經警就其尿液送驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（另亦呈甲基安非他命陽性反應）。後於96年
7月28日下午1時45分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號寶藏寺前，因形跡可疑為警盤檢其所搭乘之車輛，查獲車上友人 顏美貞 、 蔡文卿 分別持有毒品海洛因各1小包，而查悉上情。
理由
壹、證據能力本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，而被告2次為警所採集之尿液經送檢驗，結果確均呈現嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽，足認被告上揭自白施用第一級毒品海洛因之犯行，核與事實相符，足堪採信。
二、訊據被告矢口否認有於96年7月3日前之4日內施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，辯稱：96年7月3日之前4日內，伊僅有於96年7月1日或2日施用海洛因，未施用其他毒品；但當時伊施用該摻有海洛因粉末之香煙時，有發覺味道怪怪的、臭臭的，味道與燒烤甲基安非他命之味道相同，伊一覺得怪怪的就把香煙丟掉了云云。惟查：
（一）被告於96年7月3日中午12時30分許，為警採集之尿液送驗，並由詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認複驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。按氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，而詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢測之最低可定量濃度（LOQ），安非他命、甲基安非他命均為40ng/ml，亦即檢出濃度若大於該數值，便能確認尿液中確實存在此項毒品，且甲基安非他命在體內經由代謝會轉變成安非他命，一部分會以原形排出，故正常情況下如服用甲基安非他命，尿液中應同時可檢驗出甲基安非他命及安非他命，如僅服用安非他命，則僅能檢驗出安非他命，尿液中並不會檢驗出有甲基安非他命；本件被告之尿液經該公司以氣相層析質譜儀法複驗確認之結果，其尿液中之甲基安非他命濃度為3936ng/ml，遠高於該公司按最低可定量濃度即40ng/ml所訂定之閾值，足認被告之尿液中確有甲基安非他命，是以被告該次採尿送驗前確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定；被告辯稱：伊沒有施用甲基安非他命云云，自無可採。
（二）按甲基安非他命經投與人體後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，其吸食時間距採集時間最長不會超過30日；而海洛因（在人體內水解成嗎啡）經注入人體後，90%以上於24小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為45小時，分據行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日以（81）藥檢壹字第1156號、81年9月
8日（81）藥檢壹字第8114485號函敘明白，由此是認被於96年7月3日中午12時30分為警採尿前96小時內（即4日內）某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行無訛。
（三）又查，被告自陳當時抽吸摻有海洛因粉末之香煙時，味道與燒烤甲基安非他命之味道相同等語（見本院96年11月22日審判筆錄第8頁）。則衡以被告當時施用該支海洛因香煙後，為警所採集之尿液送驗結果，尿液中嗎啡（海洛因於人體內水解成嗎啡）濃度為16348ng/ml，有上開尿液檢驗報告可考，以其濃度之高，足見被告抽吸該含有海洛因之香煙當不僅只幾口而已。況被告當次尿液中檢出之甲基安非他命濃度為3936ng/ml，而被告坦言於96年7月28日採尿送驗前之4日內即96年7月25日，有以火燒烤鋁箔紙內甲基安非他命之行為，其尿液經檢出之甲基安非他命濃度為4134ng/ml，此有各該尿液檢驗報告在卷可查，二者濃度相差無幾，依上開說明所指，甲基安非他命於24小時之內已有約70%自尿中排出一情，此2次涉有施用甲基安非他命之行為，既均非在採尿前24小時之內為之，施用時間即非濃度差異之主要因素，而係施用之量為主要影響因素，則二者濃度既相差不遠，足見被告2次吸聞甲基安非他命之量差距不大，是被告於96年7月25日既係有意而故為施用甲基安非他命，燒烤吸聞有一定時間，適足以查知被告於前1次應亦有相當時間抽吸甲基安非他命。參互比對上開論述，可徵被告於96年7月3日為警採尿送驗前4日內之96年7月1日或2日，施用該支主要沾有海洛因之香煙時，於點燃後發覺有甲基安非他命之味道時，仍繼續抽吸，方有上開尿液中甲基安非他命及嗎啡濃度之呈現，被告有意抽吸同時摻有海洛因及甲基安非他命之香煙，有施用海洛因及甲基安非它命之犯行，堪以認定。被告上開辯解，無非卸則之詞，委不可取。
四、又被告前曾因施用第一級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由本院以93年度毒聲字第96
2號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年12月22日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治，至94年6月22日已戒治滿
6個月，其成效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，並於94年8月10日釋放出所，後並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年9月8日以94年度戒毒偵字第283號為不起訴處分，故被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為施用第一級及第二級毒品之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定。
五、另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。本件有關被告於96年7月1日或2日涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係因其為列管毒品人口，經警通知到場採尿送驗，其於警局訊問時、在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向警員自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，此有彰化縣警察局彰化分局96年7月3日第一次調查筆錄附卷可憑，足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並未查扣得任何毒品或供施用毒品之工具等），即主動供述其施用第一級毒品海洛因，自係屬符合自首之要件無誤。
叁、論罪科刑理由
一、按海洛因、甲基安非它命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。是被告甲○○所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級、第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於96年7月1或2日之同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、被告上開所犯96年7月1日或2日之論以施用第一級毒品罪
1罪，與96年7月25日之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪2罪，係犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告於96年7月1日或2日之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警方尚未發覺前，即主動向警員自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，已如前認定；又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決要旨參照），被告雖僅自首該
96年7月1日或2日間之某時有施用第一級毒品海洛因之犯行，未提及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然該次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上說明，自仍生全部自首之效力，是故被告就96年7月1日或2日之施用毒品犯行，乃係對於未發覺之罪自首而接受裁判，應依自首之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告已有違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之前科紀錄，並曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可核，仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，另審度施用毒品主要為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，並慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，及其犯罪之動機、方法、手段、暨犯後坦承部分犯行、顯尚不知完全悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
六、96年7月28日為警查扣之海洛因2小包，並無積極證據足認與被告所為之本案施用毒品犯行有關，故無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。
肆、應適用法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
三、刑法第11條前段、第62條前段、第55條、第51條第5款。本案經檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官周莉菁法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月7日
書記官劉玫金所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。