裁判字號：最高法院106年台上字第331號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第三三一號上訴人 蘇立偉 選任辯護人 簡燦賢 律師上訴人 張偉 迪選任辯護人 傅爾洵 律師上訴人 潘毅殷 選任辯護人 李泰宏 律師上訴人 蔡明政 選任辯護人 王舒慧 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年八月十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一八六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○一年度偵字第二五一二號、一○二年度少連偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。
壹、關於上訴人蘇立偉、 張偉迪 、潘毅殷、蔡明政運輸第二級毒品（原判決事實一）部分：
一、蘇立偉、潘毅殷上訴意旨，均略稱：原判決以蘇立偉、潘毅殷運送之毒品，高達二兩，重量甚鉅，非一次可施用完畢為由，認定其二人有運輸毒品之犯意，然本件原判決認定之運輸毒品時間，前後近二個月之久，上開毒品，供蘇立偉、潘毅殷、蔡明政及 徐藝柔 （按為蘇立偉女友）等四人施用，尚屬合理；原判決遽行認定其等主觀上有運輸毒品之犯意，顯未依憑證據；況若依此論述，豈非所有跨區購毒、購入超過一次吸食之份量、在外買受後攜回自用等，均可解為運輸毒品？顯違反罪刑法定主義。
二、蘇立偉上訴意旨另略稱：㈠蘇立偉在宜蘭或花蓮，向 潘寶生 、 曹芷瑜 （按此二人販賣第
二級毒品之事，業經第一審法院另案判刑確定）購買第二級毒品甲基安非他命後，零星持送，攜回自己居住地區，供自己或友人施用，符合一般購毒之常情，顯無運輸之犯意，原判決認定蘇立偉有此犯意，有理由不備及證據調查未盡之違誤。
潘毅殷、蔡明政、張偉迪等人，係因蘇立偉平日無暇外出購買毒品，且貪圖蘇立偉平時均供其等無償吸食甲基安非他命，故自願代蘇立偉前去購毒，並非受蘇立偉指使或委託而為，實係共同吸食毒品者，互通有無之行為，蘇立偉並無運輸第二級毒品之犯意。
㈡原判決認定蘇立偉每次出資新台幣（下同）十三萬六千元或
十二萬餘元，購入二兩或七十公克之甲基安非他命；參諸張偉迪於警詢、偵查中，供明是以一萬五千元向蘇立偉購入甲基安非他命八公克；依此換算結果，蘇立偉並未獲利，張偉迪亦無甘冒重罪危險，為蘇立偉購買、運輸毒品之理。
㈢蘇立偉及張偉迪，均於警詢、偵查中，供出毒品來源為潘寶
生、曹芷瑜，應有毒品危害防制條制第十七條第一項減輕刑期規定之適用。
㈣原判決犯罪事實一─㈠、㈡，與犯罪事實二部分，均未扣得
毒品，後者，原判決依罪疑唯輕之法則，認定蘇立偉所持有之甲基安非他命純質淨重未達二十公克以上，但對於前者，既未扣得毒品，原判決卻認定蘇立偉等購買或運輸之毒品，純質淨重達二十公克以上，顯有矛盾；又犯罪事實一─㈢部分，查扣之甲基安非他命，其純質淨重，僅二十五點三公克，原判決卻認定數量甚鉅，而依運輸毒品重罪名論處，亦屬理由不備云云。
三、張偉迪上訴意旨另略稱：原判決事實一─㈠部分，張偉迪販入之甲基安非他命，已於原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示之時間、地點，販賣予 張軒耀 等人，應僅成立販賣第二級毒品罪，不另論以運輸毒品之罪。原判決以該購入之毒品，於張偉迪運回花蓮當日，即已交付蘇立偉，故不採張偉迪上開辯解；然蘇立偉所稱，該等毒品係供自己及潘毅殷等人施用云云，僅係其個人說詞，難認真實；況依原判決所認定，蘇立偉在短短四十一日之內，花費近五十萬元，購買近六兩之甲基安非他命，其所稱僅供四人施用，與常情有違；自應以張偉迪所述，較為可信。原審採信蘇立偉上開說詞，有判決不備理由之違法。
四、蔡明政上訴意旨另略稱：相較其他共犯，蔡明政僅為搭乘便車返回花蓮，在不知情情況下，參與運輸毒品一次，且非居於主導地位，不無法重情輕，堪以憫恕情形，原審漏未依刑法第五十九條之規定，遞減其刑，不符比例原則與罪刑相當原則云云。
五、惟查：㈠原判決此部分，主要係依憑上訴人四人對於原判決認定之此
部分客觀事實，直承不諱，且核與毒品上游潘寶生及曹芷瑜於檢察官另案偵查中、第一審法院另案審理時之供述，大致相符，並有卷附通訊監察譯文供佐；扣案之白色晶體六十二包，經鑑定結果，均含甲基安非他命成分，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心之鑑定書二份可稽。
原判決並於其理由貳─一─㈠─⒉─⑶內載敘：本件三次運輸毒品行為，或由宜蘭縣至花蓮縣，或由花蓮縣花蓮市至花蓮縣富里鄉，均非短途持送，且運送之毒品高達二兩或七十公克，重量甚鉅，顯非零星夾帶；而所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，不論係供自己或他人施用毒品，既存此意，發生毒品擴散情形，即已構成運輸毒品犯行，是事實一─㈠之蘇立偉、潘毅殷、張偉迪間，事實一─㈡之蘇立偉、蔡明政、張偉迪間，及事實一─㈢之張偉迪與蘇立偉間，既基於共同犯意，於他處購得毒品後，分擔搬運，送至蘇立偉位於花蓮縣富里鄉之住處或花蓮市富國飯店之行為，且非零星夾帶，其等主觀上顯有運輸之犯意；上訴人等否認有此犯意，不足採信。
原判決因而認定上訴人等確有如原判決事實欄此部分所載的犯行，乃維持第一審論處蘇立偉、張偉迪均共同運輸第二級毒品，三罪刑（蘇立偉部分各處有期徒刑五年；張偉迪部分均累犯，各處有期徒刑四年），潘毅殷、蔡明政均共同運輸第二級毒品罪刑（各處有期徒刑三年十月；以上諸人各罪，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審中均自白規定，減輕其刑）部分之判決，駁回上訴人四人此部分之第二審上訴。
另以事實一─㈠部分，蘇立偉委由張偉迪、潘毅殷前往宜蘭縣羅東市購買之毒品，張偉迪、潘毅殷於當日運回花蓮後，已交付蘇立偉，無可能供張偉迪於附表一編號1至4販賣之用，張偉迪此部分之辯解，要屬臨訟卸責之詞，並無足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。就三次運輸甲基安非他命之數量，原判決亦於其理由貳─一─㈠─⒉─⑴內，引用上訴人四人以及另案被告潘寶生、曹芷瑜之供述而為認定。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
㈡原判決再於其理由貳─三─㈡─⒉─⑵中說明：因警方對張
偉迪所持之行動電話實施通訊監察，而查知潘寶生、曹芷瑜共同販賣甲基安非他命之事實，並經搜索扣得該案之證物，有第一審法院一○二年度原訴字第二九號確定判決（被告為潘寶生、曹芷瑜）及其卷證可參，實非如蘇立偉所稱，係因其供出毒品來源才查獲，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。
㈢案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處
遇之必要，係屬法院之裁量職權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決先依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑後，以第一審已依行為人之責任為基礎，審酌蔡明政犯罪之一切情狀，於法定刑範圍內量處其刑，經核並無違誤，乃予維持。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，經核為其職權之適法行使，且所處之刑已屬輕度。況依蔡明政之犯罪情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，自不得以原審未再適用刑法第五十九條，遞減其刑，而指為違法。
以上各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
貳、關於張偉迪販賣第二級毒品予 鍾奇男 部分（即原判決附表一編號5至8）部分：
一、張偉迪此部分上訴意旨略稱：㈠張偉迪固曾轉讓毒品予鍾奇男，但從未向鍾奇男收取任何金
錢，此經鍾奇男於警詢中證述明確；卷附通訊監聽譯文，僅為一般對話，縱認其中有毒品之暗語，但既無金額及數量等，豈能證明係販賣；鍾奇男雖於偵查中，證稱其曾向張偉迪購買四次云云，然與其於警詢、第一審審理時之證言不符，況且其在第一審已供明，先前於偵查中所言，無非係配合警察之要求及怕被收押，並為獲得減刑，才為不實陳述等語，可見所述與張偉迪之辯解相符，且無違常情。
原審既採信蘇立偉所為，其短期內花費鉅款，購入毒品，僅係供自己或潘毅殷等人施用等辯解，卻不採信張偉迪所為，僅係小額轉讓毒品予鍾奇男之辯解，顯有矛盾。況張偉迪既已於偵、審中坦承全部犯罪事實，就附表一編號5至8部分，若非確為無償轉讓，豈可能放棄毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之利益，而未為犯罪之自白？㈡此部分，張偉迪已於偵、審中自白，亦應依上開規定，減輕其刑云云。
二、原判決此部分，主要係依憑證人鍾奇男於檢察官偵查中，依檢察官提示之通訊監察譯文，逐一證稱其如何有如附表一編號5至8所示，各以一千元價格，四次向張偉迪購得甲基安非他命之事實，核其所證，與卷附之通訊監察譯文內容，及買賣交易毒品常以暗語交談之常情相符，其證述內容具體明確、信而有徵。
再於其理由貳─一─㈢─⒉─⑶載敘：鍾奇男雖於第一審翻異前詞，改稱於偵訊時害怕，不知如何說云云，然觀其於檢察官偵查中所為之詢答過程，係其主動供述向張偉迪購買毒品之細節，而非被動配合，檢察官亦未予以誘導，難認有其所稱害怕之情形；因認其於第一審時之證言，要係為迴護張偉迪之詞，無足採信。再說明張偉迪此部分販賣甲基安非他命之行為，如何均有營利之意圖。乃認其確有如原判決事實欄此部分所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處張偉迪販賣第二級毒品，四罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年六月）。所為論斷，俱有各該卷證資料存卷足徵，經核於法並無違誤。
三、毒品危害防制條例第十七條第二項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。
張偉迪於第一審及原審時，堅稱其係無償轉讓第二級毒品予鍾奇男，否認為販賣等語，可見未就販賣毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，自白犯罪，顯不符自白販賣減輕其刑之要件。原判決未適用上開規定，自無違法可言。此部分上訴意旨自作主張，妄指違誤，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
參、關於潘毅殷持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（即原判決事實一─㈢後段）部分，及張偉迪如原判決事實三之附表一編號1至4及事實四販賣第二級毒品、事實五之轉讓禁藥部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
張偉迪、潘毅殷對原判決不服，張偉迪聲明全部上訴。潘毅殷未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
三、張偉迪、潘毅殷不服原判決，分別於民國一○五年九月二日、一○五年八月二十九日，提起上訴。然張偉迪就其如原判決事實三之附表一編號1至4、事實四等販賣第二級毒品部分（均累犯，各處有期徒刑三年八月），及如原判決事實五之轉讓禁藥部分；潘毅殷就其如原判決事實一─㈢之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，均應予駁回。
肆、關於蘇立偉持有第二級毒品（原判決事實二）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。
二、經查：蘇立偉持有第二級毒品部分，原審維持第一審論處毒品危害防制條例第十一條第二項罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。蘇立偉猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自應予駁回。
綜上所述，應認上訴人等之上訴，俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○六年二月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官王國棟法官李釱任法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月二十四日