裁判字號：最高法院103年台上字第2939號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九三九號上訴人 楊家昇 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月二十四日第二審判決（一０三年度上訴字第八一四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第三０四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判就：
原判決附表一（以下僅記載附表序列）部分：
仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，共三罪罪刑（各處有期徒刑二年，並分別為相關從刑之宣告）。
附表二部分：
仍論處上訴人成年人與少年共同販賣第二級毒品，共三罪罪刑（各處有期徒刑二年，並分別為相關從刑之宣告）。
附表三部分：
仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年十一月，並為相關從刑之宣告）。
附表四部分：
仍論處上訴人成年人與少年共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑二年，並為相關從刑之宣告）。
附表五部分：
仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑二年，並為相關從刑之宣告）。
上訴人之上訴意旨略稱：
附表五部分：
㈠原判決援引 張馨予 所稱： 洪在保 向張馨予說，洪在保要向上訴
人購毒等語，作為洪在保指稱：洪在保要向上訴人購毒等語之補強證據。然張馨予之陳述，是否具有補強證據之適格？不無疑問。
㈡洪在保與上訴人間之通訊監察譯文內容，並無任何關於毒品之
對話，參照最高法院一０三年度台上字第一三六九、一五三七號等判決意旨，似不得作為洪在保指述之補強證據。
附表一至四部分：
因附表五部分違背法令，故附表一至四部分與之定應執行刑，是否有違背法令之虞，亦請一併審酌等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人係成年人，其與阮○德（民國000年00月出生，當時係十四歲以上未滿十八歲之少年；另經台灣新北地方法院少年法庭一０二年度少護字第一五五號裁定保護處分在案）共同基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃志賢三次（即附表二部分）、 黃玟翔 一次（即附表四部分）；另單獨基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予 劉九文 三次（即附表一部分）、董○廷（000年0月出生，當時係十四歲以上未滿十八歲之少年）一次（即附表三部分），以及販賣甲基安非他命予洪在保未遂（即附表五部分）等犯行之得心證理由。對於上訴人否認附表五部分之犯罪，所持辯解之詞，及其辯護人之辯護意旨，如何認與事實不符而均無足採等情，予以指駁。並敘明：①張馨予係親自聽聞洪在保稱：被查獲當天，洪在保是要進去上訴人住處，找上訴人買毒品等語，是張馨予之陳述並非傳聞證據；以及②洪在保於第一審，就附表五部分之交易是否已完成乙節，所述並不明確，應從上訴人有利之認定，認為僅止於未遂階段等旨（見原判決第六至一五頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔
保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以上訴人與洪在保間，於附表五所示交易時間前後之通訊監察譯文（見偵查卷第二三六頁），作為附表五部分之甲基安非他命購買者洪在保證詞之補強證據，於法自無不合。
⒉個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另執本院一０三年度台
上字第一三六九、一五三七號等判決意旨，主張原判決關於附表五部分，採證違背法令云云，亦難謂合法。
㈣上訴意旨所指各節，或係執上訴人在原審之辯解各詞，或係
執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各
刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，係法院得依職權自由裁量之事項。原判決關於附表五部分，並無上訴人所指之違背法令情形。是原判決就上訴人犯附表一至五所列各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑二年）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑十七年十一月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑八年，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。上訴意旨所指云云，無非對原審量刑職權之適法行使，空言指摘，亦難認係適法之上訴第三審理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十六日
Ｅ