臺灣高等法院109年度侵上訴字第209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第209號刑事判決

裁判日期：民國111年03月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第209號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官高怡修上訴人即被告易繼道選任辯護人周弘洛律師
姚本仁 律師 何思瑩 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第85號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○犯強制性交罪有罪部分（即甲2部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之麻繩參條，沒收之。
其他上訴駁回（即甲3、甲1部分）。
丙○○前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回有罪部分，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、丙○○係專業攝影師，其自民國106年12月間起，在其位於臺北市○○區○○街00巷0弄0號2樓之居所及攝影棚，連線至網際網路，以網路社群「Instagram」（下稱IG）帳號「oldboy.pic」、暱稱「歐波伊」，相約不特定女性模特兒拍攝性感或主題照片。拍攝過程中，並以拍攝主題「繩縛」照片為由，經模特兒同意，以其所有之麻繩3條綑綁模特兒，並分別下列行為：
㈠基於強制猥褻之犯意，於106年12月21日晚間7時許，在上址
攝影棚，利用繩縛代號0000000000號成年女子（人別資料詳卷、下稱甲3）之際，甲3不能抗拒之情形，以及甲3對於專業攝影師之尊重、對於取得照片渴求之心態，竟不顧甲3已表明不想嘗試滴蠟之意願，仍強行滴蠟於甲3胸部，並徒手搓揉甲3胸部，以此方式違反甲3意願而為猥褻行為得逞。㈡基於強制猥褻之犯意，於107年1月29日下午1時至6時許，在
上址攝影棚，利用繩縛代號0000000000號成年女子（人別資料詳卷、下稱甲2）之際，甲2不能抗拒之情形，以及甲2對於專業攝影師之尊重、對於取得照片之渴求心態，明知甲2不欲與其進行猥褻、性交行為，竟趁調整繩縛時，未經甲2同意，即強行拉下甲2泳衣，使甲2露出胸部，再搓揉甲2胸部，復於使甲2倒地後，拍打甲2之屁股及滴蠟於甲2之胸部上；嗣於拍攝工作結束，於甲2著好衣服準備離去時，以在其房間修片供甲2觀覽為由，使甲2留下，復於甲2表示肩膀酸痛時，表示願為甲2按摩，竟於按摩過程中，承前強制猥褻犯意，未得甲2同意，即強吻甲2嘴巴，經甲2出言及以手推拒表示反對，其卻無視於此，更將上開強制猥褻之犯意，提升為強制性交之犯意，將其手伸進甲2裙內，撥開甲2內褲，並以手指強行插入甲2之陰道內，以此方式違反甲2之意願，而為強制猥褻及強制性交行為得逞。
二、案經甲2、甲3告訴及臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、不揭露被害人人別資訊之依據：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第12條第2項規定自明。本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）對被害人甲2、甲3所為前開犯行及對告訴人甲1涉嫌如公訴意旨所指罪嫌，係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人等之身分遭揭露，爰依上開規定，對於足以識別甲1、甲2、甲3等人之身分資料均予以隱匿而不揭露。至於下述證人，除案發時甲1男友章○○外，因與甲1僅係朋友或曾因攝影關係而認識，揭露其等之姓名，尚不足以使他人因而得悉甲1之身分，即無隱匿其等姓名之必要。
貳、有罪部分：
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據(見本院卷一第293至297頁)，本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解部分：
被告雖不否認有與甲3、甲2相約於上揭時、地進行拍攝活動，並以繩縛作為拍攝主題之一，而以其所有之麻繩3條對甲3、甲2進行綑綁，以及有滴蠟於甲3、甲2胸部之行為，且於攝影結束後，有親吻甲2等事實，惟否認有何強制猥褻、強制性交之犯行，辯稱：我事前都有詢問甲3、甲2是否願意進行體驗活動，她們都有說好，且甲3在拍攝前就有說她也喜歡繩縛，如果我是違反她們意願而對她們為上開行為，她們怎麼可能還讓我幫她們拍照，我是跟甲2互有好感才親吻甲2，我沒有對甲3、甲2為搓揉胸部的行為，也無對甲2另為指侵行為，她們是因為網路謠言還有 曾筵嵐 的煽動，才改變態度對我做出這些指控等語；辯護人則為被告辯護略以：證人甲3、甲2前後證述不一已有瑕疵，且證人甲2被繩縛住，被告又如何能扯下證人甲2之泳裝，使其露出胸部，又於案發後證人甲3、甲2均與被告保持良好互動，證人甲2更與被告外出約會2次，證人甲3、甲2所為均與一般遭性侵之被害人的反應迥異，有悖常情，復可能因其等之經濟因素、心理疾病、輿論壓力等情，而轉為指控被告，檢察官所舉證據尚不足以證明被告有對證人甲3、甲2為本案犯行等語。
㈡經查：
⒈被告為專業攝影師，自106年12月間起，在其位於臺北市○○區
○○街00巷0弄0號2樓之居所兼攝影棚，連線至網際網路，以IG帳號「oldboy.pic」、暱稱「歐波伊」，相約女性模特兒甲3、甲2拍攝性感及主題照片，並分別於106年12月21日晚間7時許及107年1月29日下午1時至6時許，在上址攝影棚，以麻繩綑綁甲3、甲2後，各於甲3、甲2之胸部滴蠟，並於上開拍攝甲2之工作結束後，曾按摩甲2肩膀及親吻甲2等事實，為被告所承認（見原審卷一第93頁、卷五第239、246頁），並據證人甲3、甲2於偵查及原審審理中（見偵15280號不公開卷第346至349、354至356、399至401頁、原審卷四第151至177頁、原審卷五第9至22頁），及證人甲2於本院審理中證述明確（見本院卷三第39至60頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告（見偵15280號不公開卷第409至434頁）、證人甲2於IG發布之貼文擷圖（見偵15280號不公開卷第350頁）、本院110年2月23日勘驗筆錄暨所擷取被告拍攝甲3、甲2之照片，及被告電腦主機內甲3、甲2之照片電子檔案擷圖畫面（見本院卷一第373至374頁、本院證據卷第9至39、81至92頁）等附卷可稽，是此部分事實可以認定。
⒉按西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公
約」（以下簡稱CED甲W），並在西元1981年正式生效，其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利，且不限於聯合國會員國，均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值，我國為提升性別人權標準，落實性別平等，經立法院於96年1月5日議決，2月9日總統批准並頒發加入書，明定CED甲W具國內法效力，並經立法院於100年5月20日三讀通過，於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CED甲W於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「NomeansNo」、「onlyYesme
ansYes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，並無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應，例如指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、聯繫等情狀，即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為，而忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第2496、1806、1781、299號判決意旨參照）。
⒊關於上開事實一、㈠所示即被告對甲3為強制猥褻行為部分：⑴證人甲3於偵查中證稱：拍攝那天也有要拍繩縛，是裸上半身
，到繩縛的時候，被告幫我綁，我靠在被告身上，我背對他，我的手反綁，我的手稍微固定之後，他就問我有沒有試過滴蠟，我說沒有，他沒有問我要不要，自己就拿出蠟燭，直接滴到我胸部上，他的手也摸我胸部，繩縛時我是沒穿內衣的，我就跟他說我不喜歡，拍攝過程中，被告的手有搓揉我的胸部，是沒有經過我同意（見偵15280號不公開卷第503、504頁）；於原審審理時證稱：拍攝當天因為我們有拍攝繩縛照片，所以我的手是沒有辦法動的，他綁我是經我同意，但被告並沒有經我同意就碰觸揉捏我的胸部，也有對我的胸部滴蠟，我拒絕被告後，被告還問我要不要使用其他的道具，被告沒有經過我同意就不應該碰我胸部，是被告碰了以後，我再次跟被告說我不喜歡這樣，但是我覺得被告本來就不應該在未經同意前就先碰，但被告碰了之後，我還是有明確跟被告說我不喜歡這樣，被告當下不是在幫我調整衣服，因為碰繩子跟碰胸部的距離差蠻多的，他還有碰乳頭之類的，我的外套是有點打開像披風，所以我的胸部是外露的，被告直接用手掌揉整個胸部，還用手指觸碰乳頭，還蠻用力的，我說我不太喜歡，被告才問我說「妳不喜歡嗎」，但被告在碰觸前完全沒有提到他要碰我，我說我不喜歡之後，他還稍微再碰一下，但後來我的臉有點嚴肅，所以他才收手，才換問我別的，也是想跟我進一步的問題，我有跟被告說我不太喜歡滴蠟也不想試，我沒有這個興趣，被告就一直跟我說妳試試看，被告沒跟我提到當天會有這件事情，被告滴蠟完後，指旁邊的跳蛋說妳會想試試看這個嗎，我才覺得有點可怕，我才會直接站起來，讓他停止這些動作等語（見原審卷五第10至22頁）。可見證人甲3就被告未經其同意即對其為滴蠟、揉胸等行為，前後證述一致。復有被告與證人甲3於本案事前就拍攝當日之聯繫對話，雖有敘及繩縛一事，然並無任何有關滴蠟、摸胸之討論，此有被告與甲3間之對話紀錄在卷可供參證（見偵15280號不公開卷第241至251頁）。
⑵再參之於本案事發後，被告因網路上關於其在拍照中對模特
兒之性侵傳聞，於107年1月31日透過通訊軟體發送「有人在傳我喔」、「我應該都有問吧」等訊息給證人甲3，證人甲3則回以「我不知道你對其他人是怎樣因為我看到蠻多的」、「我自己是覺得也許你想測試給你拍的女生想不想給你進一步的玩弄」、「但是這跟拍照應該是沒有關係的」、「雖然你有問但這個問就是多餘的」、「如果真的想約砲我覺得就去約啊」、「但被拍照的人被問這些問題會覺得嚇到」、「你有問但你心態可議」、「如果你不想別人對你的印象不好，那就別問這些，反正就是遊走法律邊緣讓人不舒服；如果你不在乎別人給你的印象，ok那你就繼續這樣」、「繩縛是繩縛啊」、「請問跳蛋是？」、「就是如果你真的不在乎別人怎麼想，模特的感受如何，那你現在怎麼跟我辯也沒用」、「因為你內心覺得自己沒錯」、「但別人不舒服是正常的」、「你要不要檢討是（原文誤載為『事』）你的事」、「你不差我一個模特」、「會在意的人不會再給你拍」、「不在意的人就繼續啊」、「你可以繼續你的事」、「我也沒有要告你」、「我只是不會想再給你拍照」、「你現在如果很在意別人的傳言和眼光自己就不要問那些跟拍照無關的事」、「你要堅持你的行為是每個攝影師都會做的嗎？」、「你如果覺得拍照對你來說就是在試探女生能不能跟你進一步那你就繼續不干（原文誤載為『甘』）我的事」、「你問被拍照的人要不要用跳蛋是什麼心態」、「不就是在期待除了拍照以外的事嗎？」、「哈哈哈你很可憐你在跳針」、「你不敢面對自己的那個心態」、「相信自己沒有這些問題」、「有問啊然後呢」、「你一個這麼大歲數的人了你不懂我的意思嗎」、「你也可以不聽啊因為你怎樣對我來說我無所謂」、「但你不聽也許永遠不會知道自己問題在哪」、「看來你是（原文誤載為『妳事』）不想聽」、「反正你覺得你很尊重嘛」、「我是希望你可以早點改掉道歉就好之後還能有大好前途」、「但是嘴硬就沒救了」、「你真的有在意別人的想法嗎」、「那為什麼別人的感覺你都覺得是自說自話啊」、「你說我自己遇到的事情我還要聽別人謠言哦？」、「嗯？所以你覺得這些不舒服的女生是想賺你錢？」、「你才是不敢說你什麼都沒做的人吧」、「因為你做的事情讓人無法好好信任」、「我不需要瞭解啊」、「我懂是當事人」、「還有很多人覺得你很糟糕」、「哈哈哈我找你拍照不想拿照片要拿什麼」、「不然你想要模特不想拿照片只想給你搞嗎」、「真的很不該呢」、「你態度沒有不好，所以我當下也沒生氣，我現在會不開心是因為你搞不清楚狀況，你不想搞清楚就不要浪費彼此時間講一堆有的沒的，就不要聯絡不要合作而已」、「你自己有問題就不要牽拖是影響」等語（見原審卷三第75至119頁），從證人甲3上開與被告之對話內容，真情流露且多所指責被告之不是，而斯時證人甲3並無意控告被告，尚無訴訟利害關係之考量，證人甲3於上開拍照過程中，倘無遭遇其所指之事，當不敢理直氣壯地指責被告。核與證人甲3於原審審理時證稱：（法官提示原審卷三第77頁並告以要旨）我對話中所指被告的「雖然你有問，但這個問就是多餘的」，意思是說被告會先做出行為後，才問說妳覺得喜歡嗎，這樣問了跟沒問一樣，因為被告都是先碰觸別人的身體才問，揉胸、滴蠟，被告都是先碰觸我之後才問我的，被告是一邊捏，然後問說怎麼會不喜歡之類的，講一堆假裝尊重我的意見的話，同時還是在揉等語相符（見原審卷五第21、22頁）。證人甲3於上開通訊軟體對話中之陳述內容，性質上雖與其於偵查及原審中之上開證述相同，屬同一性之陳述而不足以補強其偵查及原審中之證述，但證人甲3於該等對話中所呈現指責被告之態度、反應，則屬情況證據，可以作為補強證據之用。又佐以證人曾筵嵐於原審審理時證稱：我有跟甲3親自見面，甲3陳述其本案遭被告摸胸部之事時，是非常憤怒跟生氣等語（見原審卷五第26、32頁）。由此可知證人甲3對於案發當日遭被告撫摸胸部及滴蠟於胸部之事，感到異常憤怒、生氣甚明。據上，足認證人甲3所證其遭被告為上開強制猥褻行為之情節，應屬真實可信。
⑶至於證人甲3於上述對話中雖敘及被告「你態度沒有不好，所
以我當下也沒生氣」等語，然如上所述，證人甲3已於原審審理時指證被告係先做了，才假意詢問其意願，足知被告就其強制猥褻行為，事先並未取得證人甲3之同意無疑，是被告於本案案發時縱使態度沒有不好、證人甲3當下亦無生氣等情，此或出於證人甲3對於被告係攝影師之尊重以及對於照片成果之希求，而予以隱忍並繼續拍攝，此參證人甲3於107年1月3日透過通訊軟體發給被告之訊息表示「好期待照片ㄛ」乙情（見原審卷三第69頁），可徵甚明，是自不足以憑證人甲3上述所稱被告態度沒有不好云云，即作為對被告有利之認定。又證人甲3在本案於106年12月21日拍照之後，至上開於107年1月31日與被告對話之間，雖於106年12月31日、107年1月1日、1月3日、1月4日、1月8日及同年1月9日，與被告互有透過通訊軟體聯繫，此固有該等通訊軟體對話紀錄在卷可參（見原審卷三第63至75頁），然此均係於被告對證人甲3為本案強制猥褻行為之後之事，自不因事後證人甲3尚與被告有所聯繫，即推認被告對證人甲3所為之強制猥褻行為，有取得證人甲3之同意。
⒋關於上開事實一、㈡所示即被告對甲2為強制猥褻、強制性交部分：
⑴證人甲2於偵查中證稱：拍攝過程中被告有問我有沒有滴過蠟
，問我要不要試試看，我當下覺得很怪，拍到最後他就問我要不要繩縛，因為我看過他以前作品有綁過，就想說他應該是專業的，自己也沒試過，就試試看，後來我穿了一件像泳衣的連身白色衣服，他就開始綁我的手，我的手背在後面，當下很痛，我有表示很痛，他就繼續，綁完後他說要調整就直接把我的衣服往下拉，我的胸部就露出來，我當下震驚，因為一開始沒跟我說要露胸部，也沒經過我同意，而且他一扯下來，就是直接抓著我的胸部在那邊調整，我覺得很被侵犯，再來他把我倒下來，被告把我扶在他腿上，打我屁股，問我有沒有滴過蠟，他就直接點蠟燭，滴在我胸部上，我當下反應很劇烈，因為很痛，我就說很痛不要這樣子，他那時也沒說要滴蠟，我也沒答應說可以滴蠟，我當下很害怕，但想說既然都綁了，就趕快拍完，我就要走了，拍完後我就把我的東西收好叫車要回去，他勸我留下，藉故說要修照片，叫我坐他旁邊，我們就坐在床邊按摩，他就按我肩膀，後來他就開始強吻我，我當下有拒絕，那個拒絕可能沒有到很強力推開，因為我不知道會發生什麼事，我就說不要，有用手推開他，我有點忘記是不是輕推，他後來還一直親我，但我還是不想要跟他有任何關係，我當下很害怕，後來他以手指撥開我的內褲，他就硬把手指伸進去我的陰道裡，我有說不要這樣，我不確定我有沒有堅決拒絕，但我有軟性說不要這樣，後來我說車子到了，我就下去搭車回家（見偵15280號不公開卷第399至401、493至495頁）；並於原審審理時證稱：拍攝時被告一直問我是不是受虐者，我說我是，被告問我有無被繩縛或是被滴蠟，我說其實我不是那麼重口味的，因為當下拍攝我覺得討論這些很奇怪，但是也許因為怕尷尬或是覺得被告過去的作品都是這個取向，所以可能討論這他覺得很平常，被告問我有無想要被綑綁，我表示我沒有試過，但被告就一直慫恿我，還問我想不想被滴蠟，我當時是表示我不敢嘗試，也沒有興趣，但就是在半推半就的情況下就還是答應了，我原本是穿白色泳衣的連身內衣，我的胸部是被遮住的，在衣服裡面，被告就開始用繩子綁我，因為我從來都沒有被綁過，所以我就只能聽被告的指示，在綁的過程是從手開始的，被告一開始也沒有對我做什麼，我想說可能是一些基本的肢體接觸都是很正常的，在我的認知中，「繩縛」在日本是一種專業，我也沒有接觸過，所以我就想說好吧，可能一些碰觸都是正常的，但被告把我的手綁住後，我就不能動了，被告就開始強揉我的胸部跟摸我的身體，也有對我胸部滴蠟，其實我覺得很害怕，但我不敢反抗被告，因為在這個空間裡面只有我跟被告，我都不敢動，我怕可能會發生更恐怖的事情，我沒有同意被告搓揉、觸摸我的胸部和身體其他部位，被告也沒有跟我說他要拉我的衣服，繩縛時因為我的手被反綁起來，完全不能動，如果被告要對我做什麼，我就沒辦法反抗，被告對我揉胸的方式，我記得很痛，不舒服，會覺得很恐怖，因為我的手不能動，被告打我屁股的部分，我有點忘記當下是什麼狀況，但我記得我是整個人被被告翻過來，被告就打我屁股，又我在偵查中說被告是先幫我按摩，再親我嘴巴，之後再用手指伸進去我的陰道，這個順序是對的，當天拍完照片被告對我進行指侵時，當下我覺得我應該不能激怒被告，所以我沒有很強烈的反應（見原審卷四第152至177頁）；復於本院審理時證稱：當天在拍照過程中，遭被告摸胸、滴蠟，覺得嚇一跳，當下是恐懼的，想要直接可以越快離開越好，我記得被告後來在床沿指侵我，我當時的反應就是盡量不要去激怒被告，或是做太激烈的反抗或什麼的，可以安全離開最重要等語（見本院卷三第47至50頁）。是證人甲2上開所證被告於案發當日在拍攝過程中，有將其泳衣扯下使其露出胸部，而在未經證人甲2同意下，被告即出手搓揉證人甲2之胸部、拍打屁股，並滴蠟在其胸部上，且於拍攝結束後，藉口修片使證人甲2留下，進而在被告之房間內，強吻證人甲2嘴巴，以及把手指硬伸進去證人甲2之陰道裡等情，前後證述情節一致，並無瑕疵。辯護人雖以證人甲2既被繩縛，被告又何能扯下甲2之泳衣而使之露出胸部云云置辯，然如上所述，證人甲2所證係被告於調整繩縛時拉下其泳衣，顯見係在尚未綁緊之際，於此情形拉下泳衣實無困難之處，是辯護人所辯要無可採。⑵參之被告與證人甲2間在本案拍攝前之對話紀錄，被告詢問證
人甲2「拍女體？」、「妳可以上空畫掉點嗎？」、「還是到內衣？」、「畫掉很OK」時，證人甲2回應「可是如果因為要發文所以要畫（原文誤載為「化」）掉胸部的話我還寧願就不要裸體耶」、「就內衣為主吧」、「好吧那我也是OK反正內衣跟衣服都會帶」，二人並於討論當日拍攝主題及著衣問題時，證人甲2稱「我覺得不穿內衣是最棒的」，被告回問「裸體嗎」，證人甲2答以「我穿什麼我覺得穿比較性感」、「全裸跟有穿」，被告再次詢問「妳剛說不穿內衣
是說」，證人甲2答以「就是只說激凸」、「只要沒有墊子都是激凸啊」等語，有卷附該等通訊軟體對話紀錄可參（見原審卷三第137、139、163、165、167頁）；且證人甲2詢問被告「你有預計要拍大概長怎樣嗎給我揣摩一下」時，被告回答「沒欸」，並傳送5張作品給證人甲2參考（被告所傳送之照片，模特兒所擺姿態依序為①裸上身側面對鏡頭、②穿連身長裙露出腿部躺在地板、③坐靠在沙發上雙腳拱起靠臀部並露出臀部、④繩縛且幾近全裸，及⑤著衣跪地抬起小腿等情），證人甲2收到後向被告表示「前兩個我比較喜歡我覺得我沒有很喜歡被綁除非你很會」、「最後一個我很喜歡耶應該是全部最喜歡」，此亦有該等對話紀錄在卷可參（見原審卷四第359至367頁），可見證人甲2於拍攝前已明白告知被告自己喜歡的風格，以及「沒有很喜歡繩縛」、認為自己「有穿比全裸性感」，以及與其要畫掉重點部位不如「不要裸體」等，而於證人甲2表達其偏好類型後，被告回稱「因為她coco啊」、「 泰瑞 李察森 」、「一個系列」等語，亦無反對之意思（見原審卷四第367頁）。是對證人甲2而言，並未預期到當日於拍攝時會遭被告摸胸、拍打屁股及滴蠟於胸部等事，不違常情。再參以證人甲2於拍攝後隔日之107年1月30日，以自己在IG上所使用僅供親密友人可見訊息之帳號，登入發布案發當日之繩縛裸胸照片，並於其下留言「差點被強暴我只能安慰那是因為我胸部太美屁股太圓身材太好攝影師真的忍不住」之貼文，有證人甲2之IG貼文擷圖影本在卷可稽（見偵15280號不公開卷第350頁）；嗣證人甲2之友人 黃衍豪 於閱覽上開貼文後，即留言「但那是兩件事吧他做了什麼」，證人甲2回以「除了性交外但拜託別講出去」，亦有證人甲2與黃衍豪間之IG對話擷圖紀錄在卷可證（見本院卷二第411頁）；黃衍豪復於同日晚間以通訊軟體LINE告知證人甲2，請其觀看其他受害者於IG公布之被告犯行，證人甲2看完後回以「天哪我看完了我的天啊我真的只能說我的天啊」、「因為老實說我也被滴蠟」、「昨天還真的有嚇到我有跟他反應」等語（見原審卷一第111至117頁）；又參之證人甲2與被告間之通訊軟體對話紀錄，證人甲2於107年1月30日向被告表示「還是想要跟你說一下你昨天其實嚇到我了」，被告回稱「喔喔」、「好」，證人甲2繼以「喔喔也太敷衍了吧好歹也跟我道歉一下吧可惡壞壞」質問被告，並於被告在同年1月31日傳送訊息「想和妳約會」時，證人甲2回稱「約會完要送我回家喔不可以騷擾我我會生氣氣喔」等語，有卷附該等對話紀錄內容可證（見原審卷三第18
1、223、233頁）； 復佐以 在被告邀約證人甲2至其居所寫論文一事時，證人甲2回以「ㄅ要」、「你都耍壞不可以」、「下次拍照我要找人陪我ㄉ」，有該對話紀錄擷圖可參（按：此對話係擷取自證人甲2將其與被告間之對話紀錄傳送給黃衍豪之內容）（見原審卷一第167至169頁）。此外，參之證人曾筵嵐於原審審理時證稱：我聽聞甲2所經歷的過程後，我也有約她見面，見面時她的情緒非常難受，她也覺得她當時根本就不想要被這樣對待，可是她也選擇隱忍，因為她好不容易選擇要拍這樣的題材，可是她卻被性侵了，她想要拿到她的照片，所以她一開始沒有打算要跟被告相衝，直到後續她才跟我表示她其實非常痛苦等語（見原審卷五第25、32頁），雖然證人曾筵嵐所證甲2被性侵一事係聽聞自甲2陳述，而不足以作為證人甲2所證上情之補強證據，但就證人曾筵嵐所證其親自目睹證人甲2之情緒反應，則屬證人甲2遭被告性侵害後受創反應之情況證據，自足以作為證人甲2證述之補強證據；再者，暖心全人諮商中心心理諮商所在本案案發後，對於證人甲2之心理諮商情形紀錄略以：「案主提到上週四寫作業時，突然閃過性侵過程，感到內心痛苦、難過，案主極力想排除這樣的負面情緒感受，卻聯想到性侵事件之後，自己在手腕處明顯的刺青行為是在摧毀自己，是將內心的痛苦變成外在的痛苦，也讓內心的自責變成永遠的自我批評。案主體會到極力想用理性來壓制浮現出不可控制的情緒，這讓案主內心疲勞、身體緊繃，心理師運用兩極性格理性與感性的對話，來協調案主內在衝突，逐步接受感到受傷的情緒感受」等語，有上開心理諮商所之諮商紀錄在卷可憑（見原審卷一第275至279頁），亦足印證證人甲2確因本案遭遇而受有身心上之創傷反應。據上事證綜合勾稽，足徵證人甲2前開於偵查、原審及本院審判中所證被告未經其同意，即對其摸胸、拍打屁股、滴蠟、強吻及以手指硬插入其陰道內等事實，應屬真實可信。
⑶雖然如上所述，證人甲2於其IG貼文稱「差點被強暴」，但證
人甲2對此於本院審理時已證稱：我當時就不是很想講出去，因為覺得原本沒想到自己有遇到這種事情的一天，就會不想告訴別人，所以才會寫差點被強暴等語（見本院卷三第51頁），與國人不太願意明說自己遭性侵害之事的糾結情結，不相違背，自無從憑此貼文即謂被告未對證人甲2為本案性侵害之行為。再者，證人甲2與被告之上開聯繫對話，雖有使用「可惡壞壞」、「生氣氣喔」等近似撒嬌之疊字用語，甚至於案發後之隔日即107年1月30日，透過通訊軟體訊息關心被告「小心感冒吃點感冒藥」、「不要裝可愛、是滿可愛的」等語（見原審卷三第181、197頁），並於其後接受被告邀約外出看電影、拍照，以及在取得被告拍攝之本案照片後，仍與被告有所往來等情，惟此事涉證人甲2之文字使用習慣及對人之友善態度，不足以因此即作為對被告有利之認定。何況，此等情事均係在被告對證人甲2為本案強制猥褻、強制性交行為後之事，亦無從依此反證被告對證人甲2所為之本案強制猥褻、強制性交行為，有事先取得證人甲2之同意。此外，在本案拍攝前，被告與證人甲2間就拍攝事宜以通訊軟體聯繫時，被告說「妳屁股這麼厲害」、「應該要有很多粉絲砲友的」時，證人甲2回稱「你真的覺得我的屁股很厲害嗎我覺得還好耶是角度吧大家應該都可以拍出這種屁股吧而且我現在變超瘦的應該沒有屁股了」，被告又回稱「幫妳打腫？？」、「對啊拍起來很厲害」，證人甲2則回以「哦你這個變態」、「真的嗎那就交給你了」等語，雖有其二人間之對話紀錄在卷可參（見原審卷四第357、359頁），然觀其對話語意，係帶有戲謔之意，無從當真，況從證人甲2指稱被告為變態，且係針對拍攝而為討論，則證人甲2於對話中所稱之「那就交給你了」一語，應係指拍照而言，尚不足以此遽認證人甲2有事先同意被告可以在拍照時為拍打其屁股之猥褻行為甚明。
⑷至於被告雖另以證人甲2患有B型及C型之人格障礙、躁鬱症等
病症，慣有說謊傾向，而主張證人甲2之證言不可信，並聲請對證人甲2送請臺大醫院進行精神鑑定云云（見本院卷一第70至73頁、卷二第463頁、卷三第164、170、336頁）。惟查，依鑑定人兼證人即甲2之主治醫師 施妍安 （原名 施佳佐 ）於本院審理時證稱：關於我在甲2之104年病歷中記載之「custerBandCpersonalitytrait」，其中custer是cluster的誤植，辯護人所問的「clusterBandCpersonality
trait」的人格特質，這是跟個案無關，它只是一個診斷的部分，我寫personalitytrait就是人格的特質，它是一個傾向，它也不是代表到疾病的程度，我這樣寫實際上是指甲2她在剛發展的時候她有這樣的性格特質的一些傾向，事實上在這段成年早期的時候，如果好好的培養，她可能就會往好的方向走，B型人格它是一個大的cluster，大的一個capital，有好幾個細項，我只是說她是一個B跟C的personality
trait的傾向，B型人格下面雖然會細分為反社會人格、邊緣型人格、戲劇型人格，但原則上我會這樣寫，就代表並沒有覺得甲2她有特定往那些方向去，辯護人問的很多都是關於甲2早期的病歷，我不清楚這些和這個案件有什麼關係，我病歷中記載的「PH」就是PastHistory，就是過去病史，因為我們病歷很長，有時候我會打前面的，後面可能就來不及刪減，因為我還要看下一個，所以它會有一些重複性的，是之前遺留下來，辯護人每次講的大部分都是pasthistory過往病史等語（見本院卷三第19至35頁）。由此可知證人甲2早年僅有B型和C型人格特質之傾向，並沒有到疾病之程度，並無辯護人所指證人甲2有慣於說謊之傾向。何況，證人甲2之前開證言，有如上所述之補強證據可供參證而屬可信，亦無辯護人所指證人甲2所為係虛偽陳述之事，是辯護人聲請將甲2送請臺大醫院進行精神鑑定，核無調查之必要性，應併予駁回。
⑸此外，證人甲2於原審審理時雖證稱：「（辯護人問：請妳回
憶陳述107年1月29日在被告幫妳拍攝照片過程中發生何事？）被告問我有無想要被綑綁，我表示我沒有試過，但被告就一直慫恿我，還問我想不想被滴蠟，我當時是表示我不敢嘗試，也沒有興趣，但就是在半推半就的情況下就還是答應了」等語（見原審卷四第152頁），然此與證人甲2於偵查中證稱：被告問我有沒有滴過蠟，他就直接點蠟燭，滴在我胸部上，他那時也沒說他要滴蠟，我也沒答應說可以滴蠟等語（見偵15280號不公開卷第401頁），已有不同，則證人甲2於原審時所證上情，不無出於因事隔日久記憶模糊所致；何況，如前所述，關於性自主決定權，應得明確之同意，無「半推半就」之模糊空間，是證人甲2於原審所證上情，尚不足為有利於被告之認定。
㈢刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強
制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人之意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此，仍不若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私，不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數，其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。查，本案被告確有搓揉證人甲3胸部及滴蠟於其胸部上之行為，且於證人甲3表示不喜歡後仍假意詢問而繼續摸觸等情，已如前述，足見被告搓揉證人甲3女胸部並非短暫接觸而已，復參酌證人甲3於原審審理時證稱：被告搓揉胸部不是為了拍照，滴蠟也不是為了要拍照，滴蠟後沒有拍滴蠟的照片等語（見原審卷五第18頁）；另就證人甲2部分，證人甲2於原審審理時證稱：被告滴蠟根本就不是為了拍照等語（見原審卷四第167頁）。且經本院勘驗被告遭扣案之電腦主機所拍攝之照片檔案內容後，被告亦確無拍攝證人甲3及甲2之滴蠟照片，此有本院勘驗筆錄及所列印之證人甲3、甲2繩縛照片在卷可佐（見本院卷一第373至374頁、本院證據卷第89至92、81至87頁），復與被告所提出對證人甲3、甲2拍攝之照片列印影像相符（見本院卷二第93至181、201至297頁）。可知被告對證人甲3為滴蠟、搓揉胸部，及對證人甲2為搓揉胸部、滴蠟等行為並非為拍攝所需，甚且被告伴隨詢問證人甲3是否使用跳蛋等言詞，以及嗣後藉按摩甲2之際，對甲2強吻嘴巴而為與「性」高度相關之行為，並進而以手指插入證人甲2之陰道，依一般社會通念，所為均已足以發洩人之性慾，而使證人甲3及甲2感到嫌惡或恐懼，亦即無論自被害人甲3、甲2之主觀感受或被告之客觀行為而言，被告所為均已脫離性騷擾之範疇，而屬強制猥褻、強制性交無疑。
㈣被告雖聲請對自己以及對被害人甲3、甲2實施測謊鑑定，以
證明其並未對被害人為違反其等意願之上開性侵害行為云云（見本院卷一第74、377頁、本院卷三第15頁）。惟按，測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。況查，經本院調查證據之結果，被告違反證人甲3、甲2之意願而對其等為猥褻、性交之犯行，事證已屬明確，自難認有對被告及被害人甲3、甲2進行測謊之必要，被告此部分之聲請，亦無調查之必要性，應予以駁回。
㈤據上所述，本案依憑證人甲3、甲2之指述，並參酌被告承認
部分之客觀事實，以及前開相關之補強證據，綜合勾稽參證，足認被告對於證人甲3、甲2所為之上開強制猥褻、強制性交等行為事證明確，是被告否認此部分犯罪之辯解，均無足採，其所為上開犯行均可以認定，皆應依法論科。
㈥原審就起訴事實所載被告對證人甲2所為於身體上滴蠟及拍打
屁股等強制猥褻行為（見起訴書犯罪事實一、㈢部分），未予審認（見原判決壹、有罪部分：一、㈡），有已受請求之事項未予判決之違誤。其次，被告對證人甲2所為之本案犯行，係先於繩縛過程中，拉扯甲2泳衣使其胸部露出，再為搓揉其胸部、拍打屁股及滴蠟於胸部等猥褻行為，待拍攝結束後，於證人甲2收拾好準備離去時，始又託詞觀覽修片而留下甲2，再藉由按摩證人甲2時，強吻甲2嘴巴及以手指插入其陰道。準此以言，被告在拍攝完畢後，於證人甲2欲離去時，難認其已預期能將甲2留下，因此依被告在拍照階段所為之上開猥褻行為情節，尚無從認定其於此階段已起意強制性交證人甲2，原審判決未察，遽認被告於拍攝證人甲2之階段，即已萌生強制性交之犯意，所為事實認定，有與卷證資料不相符合之違誤。就此等部分，原審判決既有可議，即無可維持，而應予以撤銷改判。至於原審判決依憑上開證據，認定被告有對證人甲3為本案之強制猥褻行為乙節，所為論斷並無違誤。
三、關於論罪、科刑及沒收部分：㈠核被告就上開犯罪事實一、㈠部分所為，係犯刑法第224條之
強制猥褻罪；就上開犯罪事實一、㈡部分所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告對證人甲3接續為滴蠟於胸部及搓揉胸部等行為，係基於單一強制猥褻之犯罪決意，而於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯一罪。另就被告對證人甲2所為上開犯行言，按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院106年度台上字第824號、105年度台上字第2362號判決意旨參照）。而如上所述，被告係在拍照階段，先對證人甲2為搓揉胸部、拍打屁股及滴蠟於胸部等猥褻行為，嗣於拍照結束後，於證人甲2準備離去時，始再託詞修片瀏覽照片留下甲2，並藉為甲2按摩肩膀之際，強吻甲2嘴巴，繼而將手指插入甲2之陰道，觀察其整體行為歷程，係從完成強制猥褻行為後，再從強制猥褻行為進階至強制性交，其間犯罪行為雖有中斷，但因時間尚屬接近，且所處場所為同一空間，被告當時應係轉化提升其犯意，亦即從強制猥褻犯意提升為強制性交犯意，尚非另行起意，則就其轉化犯意前後之強制猥褻、強制性交等行為，應整體評價為一個強制性交罪，而論以一罪。檢察官於起訴書內就此部分認被告係於拍攝照片階段之初，即起意強制性交甲2乙節，容有未洽。又被告所為上開2罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，明知
被害人甲3、甲2為業餘模特兒，對拍攝繩縛照片認知有限，竟利用其等對於專業攝影師之信賴以及對攝影作品之欣賞與期待，而對被害人甲3、甲2分別為上開強制猥褻及強制性交行為，全無尊重被害人甲3、甲2之性自主決定權，法紀觀念薄弱，更影響被害人甲3、甲2之身心健康與人格之健全發展，且被告於犯後否認此部分犯罪，復迄未與被害人甲3、甲2和解，以賠償其等損害或取得寬恕，犯後態度欠佳；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，與被害人甲3、甲2之關係，及除本案犯行外，未有犯罪前科之品行，有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第167頁），具有大學畢業之教育程度，從事自由接案設計工作，月入約新臺幣2至4萬元、未婚、無子女、有其母親須扶養等生活狀況，以及所生危害，暨被害人之科刑意見等一切情狀。爰就上開撤銷改判部分（即上開犯罪事實一、㈡部分），量處如主文第二項所示之刑；至於被告所犯對被害人甲3所為強制猥褻罪部分（即上開犯罪事實一、㈠部分），原審於斟酌一切量刑因子後，對被告量處有期徒刑8月，核與罪責相當，應予以維持。再者，審酌被告本案所犯2罪，其被害客體不同，所侵害之法益即屬有別，且均係屬不可回復性之法益，對法益之侵害效應大，應酌定相當之執行刑，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，兼衡被告現在年紀40餘歲之日後更生等總體評價，爰就上開撤銷部分所處之刑及上訴駁回之有罪部分，合併定其應執行之刑如主文第四項所示。
㈢沒收：
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦有明定。扣案之麻繩3條，係被告所有供其繩縛被害人甲3、甲2所用之物，已據被告供承在卷（見原審卷五第239頁），雖然甲3、甲2同意被告繩縛，但被告既係利用繩縛被害人甲3、甲2之際，製造一個被害人無法抗拒之情狀，再進而對之為強制猥褻行為，因此該等麻繩在性質上屬被告供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至於其餘扣案物部分，雖亦為被告所有，且經檢察官聲請沒收，然因玩具手銬1付並未用於本案，與本案無涉，而電腦主機、外接式硬碟及行動電話等物，雖係被告所有供其儲存所拍攝之照片圖檔（電子訊號）及聯繫被害人之用，然被告所拍攝之照片檔案本身係攝影師及模特兒合作所得之作品，均非供被告犯罪所用之物，亦非屬被告對被害人為強制猥褻或強制性交行為之際所紀錄之犯罪所生之物，皆非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於強制性交之犯意，於106年12月20日，在上址攝影棚，違反代號0000000000號女子（人別資料詳卷、下稱甲1）意願，以麻繩綑綁甲1後，將甲1推倒在地，並強行褪去甲1衣服，及搓揉其胸部，且於身體上滴蠟，經甲1尖叫反抗，被告仍將跳蛋塞入甲1陰道，復以手指插入甲1之陰道內。因認被告另涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再按，被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據；且被害人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯對證人甲1之強制性交罪嫌，無非以被告之供述、證人甲1之指述、證人曾筵嵐、戊○○、己○○、乙○○及丁○○等之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年8月21日數位證物勘察報告、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心函所附甲1之 馨培 心理治療所會談紀錄表、甲1與 王敏亘 、丁○○、 游振暐 、乙○○、己○○、戊○○等人間之對話紀錄，以及被告遭扣案之電腦主機1台、行動電話1支、外接式硬碟1個及麻繩3條等為其論據。
四、訊之被告否認有此部分罪嫌，辯稱：我有得甲1同意進行繩縛、滴蠟及跳蛋之體驗活動，我並未推倒甲1及對之揉胸，亦無對其為指姦行為等語。
五、經查：㈠證人甲1雖於偵查中證稱：被告之拍攝過程還蠻專業的，到了
有個主題是繩子，他叫我坐著，把我壓在他胸口，把我的手綁在後面，我就被推倒在地板，過程中他一直問我的性偏好、是不是M、有沒有試過電擊、滴蠟、皮鞭、跳蛋等，綁完後他拿出跳蛋、蠟燭，把我的衣服扯下，搓揉我的胸部，開始滴蠟，後來又塞進跳蛋，甚至用手指伸進我的陰道裡等語（見偵15280號不公開卷第485至486頁）；於原審審理中則改稱：被告先用跳蛋，再問我要不要嘗試滴蠟、被告是先用跳蛋再滴蠟等語（見原審卷四第182、191、195頁）。可知證人甲1所指被告對其使用跳蛋、滴蠟之順序顯然不相一致，事實為何？已有可疑。參之拍攝前被告與甲1之對話，被告詢問證人甲1是否是M、有沒有主人、玩繩子還是皮拍、蠟等等時，證人甲1回答稱是、有主人、主人不會綁、沒有很會對我調教、只用手打我、也沒有蠟等情後，被告說「嗯好像沒體驗過什麼」，證人甲1回答「對啊（哭泣符號）」後，被告即答以「嗯可以玩」、「如果有時間」，甲1再回答「拍攝的時候嗎？」（見原審卷二第49至53頁），可見甲1對於被告所說可以玩乙情，並無反對之意思。其後當證人甲1詢問「所以這次會有繩師嗎？」時，被告答以「我綁簡單的」、「上半就好」（見原審卷二第55、57頁）；另被告問「想拍完室內去野外露出？」時，證人甲1亦回答「也可以」（見原審卷二第71頁）。由此可知證人甲1於拍攝前已知此次拍攝中沒有繩師，且未反對被告所述野外露出之要求，卻於偵查中證述其以為會有一個繩縛老師來，也沒有講好要裸體等語（見偵15280號不公開卷第487頁），顯與上開對話紀錄不符。是證人甲1之上開指證是否全然屬實？亦非無疑。
㈡再參以證人甲1於拍攝隔日即106年12月21日與被告之對話內
容（見原審卷二第77至335頁），證人甲1對被告稱「希望我昨天沒有害你浪費底片」，被告稱「很棒的調教身體」，證人甲1答以「謝謝不嫌棄」、「跟男友說滴蠟了他超氣哈哈」、「希望這次激勵到他」，被告回答「妳週日經過來玩呀」，證人甲1則答以「我去朋友家玩完再跟你說好了」、「不然你也可以來哈哈」、「他們邀請大家去生日派對」等語，而於被告詢問證人甲1關於其友人後，證人甲1向被告表示「之後一月約她找你拍」、「看班表最快可以跟那女生一起約找你是1/6」；嗣於同年12月22日，證人甲1發訊息給被告稱「剛剛跟男友滴蠟了」，被告回答「不錯喔」、「有high吧」，證人甲1再答以「很讚」，並詢問被告「三個地方是哪裡」，被告表示「M有時根本是主人啊」、「口乳穴」，證人甲1再次向被告表示「很會」、「你超會」，之後證人甲1又說「我要刪掉對話紀錄」、「等等被看到我會被殺死」，並表示會幫被告介紹女朋友以及多推薦朋友找被告拍照，也對被告上傳之照片表示「想收藏」、「被大師拍ㄋ」；其後於證人甲1得悉其友人無法一同前往拍照時，亦向被告表示失望之情，而被告則告知原訂1月6日之約，證人甲1仍可單獨前往時，證人甲1亦回覆「我昨天以為沒有了所以跟男友約了」、「你可以啦你拍的很好」，並再次主動詢問被告「你何時還有空」；之後證人甲1與被告討論第2次拍攝事宜是否要外拍時，被告表示「在室內比較能好好拍好好玩」，證人甲1亦說「好」，又於同年1月18日時再次詢問被告「你平日白天都沒空是嗎」、「我最近有空就是1/24白天」；且在被告對證人甲1於107年1月20日為第2次拍攝後，於同年月22日，因被告表示其任職之公司部門遭裁撤，證人甲1即回應被告稱「有人缺攝影師我就推你」、「可以來應徵動畫製作組」等語（見原審卷二第79、81、85、87、93、97、
99、101、107、133、139、143、145、231、303頁）。觀之上開對話內容，可見證人甲1對於第1次即106年12月20日之拍攝經驗評價甚高，始會推薦其朋友給被告拍攝，甚而於此次拍照後，自行與其男友體驗滴蠟之被虐活動，並向被告表示很讚。按此以觀，倘被告果有如證人甲1所指述有於本案拍攝時違反其意願而為上揭之性侵害行為，則證人甲1又豈會與其男友再進行體驗，復於被告邀約第2次拍照時表示「在室內比較能好好拍好好玩」時，證人甲1仍回答「好」之理。是證人甲1前開於偵查及原審審判中指述之情節，存有與其和被告在審判外之上開對話內容未臻吻合之嚴重瑕疵，自屬不能遽信。
㈢雖證人曾筵嵐於原審審理時證稱：甲1跟她男友一起出現，在
講述過程中有哭，他們覺得很痛苦，錄音也有錄到他們哭泣的聲音等語（見原審卷五第31頁）。證人即甲1之友人己○○於本院審理時證稱：大概107年3月的時候，甲1因為跟男朋友章○○吵架的事情，才告訴我原因是攝影時被攝影師揉胸、指姦還有滴蠟，她提到的時候神情不舒服、難過、情緒很低落等語（見本院卷二第67至70頁）。證人即甲1之友人丁○○於本院審理時證稱：甲1是在一次朋友聚會上跟我說遭攝影師滴蠟、塞跳蛋和繩縛，之後隔年3月我跟甲1借衣服的時候，因為攝影師事情被傳開了，我有問甲1，她才跟我提到她有被指姦，講述這些時，甲1神情很受傷、語氣很厭惡，感覺她難以啟齒這件事等語（見本院卷二第74至78頁）。然哭泣之原因多端，未必係因遭他人性侵所致，況依證人曾筵嵐所述：甲1非常害怕這件事情被她的家人知道等語（見原審卷五第31頁），因此尚不能排除證人甲1之哭泣係因擔心繩縛裸露拍照，害怕因家人知悉而有心理上之壓力所致。另證人即甲1斯時之男友章○○於本院審理時雖證稱：106年12月21日凌晨，甲1拍攝回到家跟我視訊時，很委屈、聲音顫抖的跟我說她在非自願的情況下遭綑綁、滴蠟、揉胸，之後107年1月間在網路上開始流傳「半途風景」有性侵傳聞，透過一位刺青師看到對話截圖，我才問甲1除了綑綁、滴蠟、揉胸外，還有對妳做什麼，甲1才娓娓道來說還有塞跳蛋、指姦，甲1講這件事情時非常委屈、聲音顫抖，很害怕得跟我說，每次講這件事情她都會哭等語（見本院卷二第59至61頁）；而證人甲1於本案拍攝後與章○○視訊結束，證人甲1即傳送「嗚嗚嗚嗚」、「0000000」，章○○則回應「我沒在意」、「我覺得妳再這樣下去我內心會平衡失調」、「我知道沒什麼但其實我很想佔有妳的任何第一次」、「妳剛剛又怕我生氣沒說全貌」等語（見本院卷二第331至335頁），是證人甲1於本案拍攝後已知悉章○○甚為在意此事，佐以107年3月6、7日證人甲1有向己○○、王敏亘、游振暐等人敘及章○○因此事很生氣等情（見本院卷一第253、255頁、本院請上卷第33、35、53、55頁），可徵證人甲1之情緒反應，亦不無可能係來自於擔心男友知悉，而造成其與男友間相處不睦所致。要難僅因證人甲1向他人陳述本案相關情節時有哭泣、難過之情，即驟認被告確有對證人甲1為公訴意旨所指之罪嫌。何況，參之證人甲1主動向被告詢問可否為本案拍照時，向被告表示「你好！我想自願當你模特兒被拍攝/超想拍粉紅情色或是被綁起來的啊」等語，有該通訊軟體對話紀錄可佐（見原審卷二第11頁），是證人章○○上開所證與甲1視訊對話時，甲1告知係在非自願之情況下遭綑綁云云，顯與上開證人甲1主動向被告表示超想拍被綁起來的照片乙情不符，則證人甲1關於本案指述之真實性，即有可疑。
㈣至於證人甲1雖曾在106年12月28日向丁○○表示對於被告之邀
約壓力很大、有點不敢自己去，但在丁○○回應「自己去太危險了啦！要不要找人陪妳…我覺得會被強姦…」時，證人甲1卻答以「沒關係我再考慮一下哈哈」（見本院請上卷第41至45頁）；且於原訂107年1月6日之約無法成行後，證人甲1又於同年月18日再次詢問被告的空檔時間，告知自己可以拍攝的時間，而主動相約被告欲進行第2次拍攝，並積極與被告討論第2次拍攝之服裝、配件、主題等事宜，有被告與證人甲1間之對話紀錄在卷可佐（見原審卷二第231至295頁）。
倘證人甲1確實於本案拍攝時遭被告性侵，因而壓力很大，且有避之唯恐不及之情形，衡情其於友人無法陪同前往拍攝之情況下，理應推掉原訂之第2次拍攝計畫為是，然證人甲1卻反而再次主動詢問被告可以進行拍攝之時間，甚且仍單獨前往赴約，所為顯與常情相悖，是證人甲1與丁○○間之前開對話內容，仍不足以積極證明被告有公訴意旨所指此部分罪嫌。
㈤又證人甲1雖曾以通訊軟體傳訊息給證人曾筵嵐、王敏亘、游
振暐及己○○等人，稱「但其實那時候男友不知道他有塞進去還有指姦」、「我跟這個情況一樣，還有被指姦」、「我也有被弄，情況跟這個差不多，他還有指姦」、「攝影師對我做過一樣的事，然後還有指姦我」（見偵15280號不公開卷第543頁、本院請上卷第27、49、51頁、本院卷一第251頁），並於107年5月間以通訊軟體對被告稱「我們一開始有談好要給你滴蠟？要給你揉胸？要給你塞鳥蛋？要給你指姦嗎？」等語（見原審卷二第387頁）。惟按，證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格（最高法院109年度台上字第1093號判決意旨參照）。查，上開通訊軟體對話紀錄，係屬證人甲1自身所陳述之被害經過，為與證人甲1於偵查及原審審理中所述具有同一性之累積證據，不足以作為補強證據。參以證人乙○○（曾與甲1合作過之攝影師）透過通訊軟體詢問證人甲1關於本案情形時，證人甲1雖稱「他其實有對我亂來」，但從其等之前後對話，並未感受到證人甲1有何憤怒、沮喪或不開心、害怕等之情緒，甲1僅反應因被告一直傳送訊息詢問傳聞一事感到煩躁，有證人甲1與乙○○間之對話紀錄在卷可證（見本院卷一第229至249頁），此亦據證人乙○○於本院審理時證稱：我是攝影師，之前跟甲1合作過，也有看「半途風景」（即被告之暱稱）的作品，有看到甲1，因為我在攝影社團看到有人爆料被「半途風景」怎麼樣的行為，所以我就關心甲1跟他合作還好嗎，當時甲1有點幸災樂禍的感覺等語可參（見本院卷二第71至72頁）。雖證人甲1於110年6月15日經轉介進行心理諮商後，其上記載甲1有官司壓力及創傷事件後續情緒困擾，以及甲1有因性侵害事件而有緊張、逃避等壓力反應，甲1也有自我壓抑之習慣等情形，有馨培心理治療所會談紀錄表存卷可查（見本院卷二第315至317頁）。惟證人甲1開始心理諮商距案發時間已逾3年，固然性侵被害人何時說出自己遭性侵之經驗、是否尋求外界協助、何時進行心理諮商等情，均因人而異，但因證人甲1於偵查及原審審理時證述之內容，存有與前揭事證未能契合之瑕疵，是自難僅憑前開諮商紀錄，即作為不利於被告之認定。
六、據上所述，公訴意旨所指被告性侵害證人甲1之罪嫌，除證人甲1單一之指述外，別無其他充分之補強證據足以佐證其說，因現有證據尚有合理可疑存在，而不足以積極證明被告有公訴意旨所指此部分罪嫌，基於罪證有疑、利於被告之證據法則，即應對被告此部分罪嫌為有利之認定。原審就此部分以既不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，所為論斷核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍持已見再事爭執，為無理由，應予以駁回。
肆、綜上所述，檢察官及被告之上訴均無理由，雖被告上訴意旨未指摘及原審判決如前所述之違誤部分（即甲2部分），惟該部分既有可議，即無可維持，爰將原判決關於被告對證人甲2所為之有罪部分撤銷，改判如主文第二項所示，並駁回其他上訴無理由部分（即被告對證人甲3之有罪部分及對證人甲1之無罪部分），暨就上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回之有罪部分，定如主文第四項所示之應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭盈君提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官葉韋廷法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告就有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對本院維持第一審所為無罪判決部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳思葦中華民國111年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。