臺灣高雄地方法院103年度訴字第570號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第570號刑事判決

裁判日期：民國104年03月24日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第570號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭守海指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9885號），本院判決如下：
主文郭守海犯竊盜罪（犯罪事實一），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪（犯罪事實二），累犯，處有期徒刑貳年肆月。
事實
一、郭守海意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於民國102年10月6日晚間6時至翌（7）日上午8時之間某時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號前，以不詳方式竊取 侯元凱 所有、為 裴幸源 所使用車牌號碼000-000號重型機車1輛（價值不詳，下稱本案機車）暨繪有「HelloKitty」圖案之紅色安全帽1頂（下稱本案安全帽）而既遂。
二、郭守海於102年10月12日上午8時35分至42分間某時許，頭戴本案安全帽騎乘本案機車前往 潘新發 所經營址設高雄市○○區○○路0段00○0號「○○五金行」（下稱前揭五金行），竟基於傷害犯意，先向潘新發佯稱欲購買20公升裝加水桶，俟潘新發登上貨架拿取水桶即將轉身之際，即持不詳堅硬器物朝潘新發頭部擊打1次，再接續擊打其臉部數下，潘新發遂與郭守海發生扭打，期間郭守海所戴口罩及本案安全帽遭潘新發扯下，郭守海遂騎乘上開機車逃離現場，致潘新發因而受有顏面鈍傷、頭皮撕裂傷（13公分）、顏面撕裂傷（3公分）及腦震盪等傷害，其後並引發失眠及憂慮等症狀。
三、案經潘新發訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附內政部警政署刑事警察局前於102年12月
9日出具之鑑定書（下稱上開鑑定書）係該局執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查證人潘新發前於警詢時指證案發時遭被告持器物攻擊，嗣到庭後則稱：案發時伊因流血影響視線，未清楚看見嫌犯臉部云云，有先後不符之處，惟參以該證人警詢時係採一問一答方式，員警有提供數張照片令其指認，並有告知犯罪嫌疑人不一定存在指認表內之旨，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則其警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查證人潘新發之偵查中證述及侯元凱之警詢證述，及卷附高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）刑案現場勘察報告（下稱前開勘察報告）、同局103年12月8日函文、該局員警 鍾國強 所製作職務報告、高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）診斷證明書暨病歷、高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）103年5月27日函文暨所附病歷影本等證據方法，性質上原均屬傳聞證據，然經被告暨辯護人於本院審理時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定：訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊並未竊取本案機車及安全帽，更未曾前往前揭五金行，潘新發所稱嫌犯身高外型與伊本人並不相符云云。經查：
㈠本案機車為侯元凱所有、平時由裴幸源使用，於上記時地連
同本案安全帽一併遭竊，嗣本案機車於103年3月6日在高雄市○○區○○街○○巷內為警尋獲之情，業據證人侯元凱於警詢，及證人裴幸源到庭證述屬實，復有林園分局103年12月8日高市00000000000000000號函文存卷 可佐 ；又
102年10月12日上午8時35分至42分間某時許，有人配戴口罩及「HelloKitty」圖案安全帽進入前揭五金行向潘新發表示欲購買加水桶，待潘新發登上貨架拿取即將轉身之際，該人即朝潘新發頭部擊打1次，再接續擊打其臉部數下，潘新發遂與該人發生扭打，期間該人所戴前開口罩及安全帽遭潘新發扯下而逃離現場，潘新發因而受有顏面鈍傷、頭皮撕裂傷（13公分）、顏面撕裂傷（3公分）及腦震盪等傷害，其後並引發失眠及憂慮等症狀等情，則經證人潘新發到庭證述綦詳，並有小港醫院診斷證明書暨急診科創傷病歷、高雄榮總103年5月27日高總管字第0000000000號函暨所附病歷影本、前開勘察報告暨所附現場照片附卷可徵；另上開遺留於前揭五金行之「HelloKitty」圖案安全帽嗣為警於面罩中央內側採得清晰指紋2枚，經鑑驗結果與被告指紋檔案相符一節，則有上開鑑定書在卷可參，前開各情復經被告是認無訛，此部分事實均堪認定。
㈡次者，犯罪事實二案發後遺留於前揭五金行之「HelloKitt
y」圖案安全帽茲據證人裴幸源到庭指證為渠遭竊之本案安全帽等語明確（本院訴字卷第168頁），又參以本案機車先於102年10月12日上午8時35分許行經高雄市○○區○○○路及光明路口（下稱拍攝點Ａ），遭監視錄影器攝得頭戴「HelloKitty」圖案安全帽之人騎乘行經該處之背面影像（有攝得車牌號碼），其後於同日上午8時42分許再行經高雄市○○區○○○路○○○○○號（下稱拍攝點Ｂ），由監視錄影器攝得有人未戴安全帽騎乘該車之正面影像乙節，亦據證人裴幸源指證拍攝點Ａ照片所示安全帽為渠所有（本院訴字卷第168頁），並有林園分局員警鍾國強所製作職務報告、拍攝點Ａ、Ｂ監視錄影翻拍照片、拍攝點Ａ、Ｂ與前揭五金行位置GOOGLE地圖附卷可徵（警卷第22至23頁、本院訴字卷第17至19頁），衡諸本案安全帽圖案核屬特殊，較諸一般單色安全帽容易辨識，且細繹潘新發遭攻擊前後數分鐘拍攝點
Ａ、Ｂ所攝得嫌疑人影像，其原所配戴HelloKitty圖案安全帽於案發後騎乘機車時即未配戴，核與本案安全帽於案發後遺留現場之情相符，則依該等監視錄影器攝錄時間、設置地點與犯罪事實二案發時地均屬密切接近等情交參以觀，足堪推認經拍攝點Ａ、Ｂ監視錄影器所攝得騎乘本案機車之人，即為進入前揭五金行攻擊潘新發之人無訛。
㈢又關於犯罪事實二行為人係以何種方式攻擊潘新發，固據該
證人歷次受訊問時均證稱：伊遭對方持長約60公分鋁棒擊打，該鋁棒應係歹徒自行攜帶而放置於隨身斜背包內，並非店內販售之物品云云，然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年台上字第1300號判例可資參照。
參諸前開勘察報告所示案發後前揭五金行地面所遺留血跡狀態呈點狀大範圍分佈，及潘新發所受前開傷勢觀之，堪認行為人應係持用堅硬器物擊打潘新發成傷無訛。又該器物案發後既未據扣案，且依拍攝點Ａ、Ｂ監視錄影翻拍照片（警卷第22至23頁）尚無從察見行為人身上有攜帶長形器物之情，況觀乎其中拍攝點Ａ所攝得影像照片中，依行為人所攜側背包尺寸亦難認可置放長達60公分之物品，綜此尚無從佐證證人潘新發所述遭鋁棒攻擊之情為真，本院乃認案發時行為人係持某不詳堅硬器物攻擊潘新發。至證人潘新發另證稱：伊自貨架取用水桶之際，該人曾在背後說「錢呢？」，且遭攻擊後伊雙手亦有受傷云云，然觀諸案發後前揭五金行並無任何財物損失，且依卷附潘新發診斷證明書及病歷並未記載四肢及其他身體部位另受有其他傷害，是證人潘新發此部分指述既無其他證據可佐，即難逕採為不利於被告之認定，附此敘明。
㈣被告固否認於犯罪事實二所載時地攻擊潘新發之情，然該行
為人與潘新發扭打後遭擊落而遺留現場之本案安全帽上採得被告指紋2枚乙節，業如前述，本院審酌指紋具有終身不變、人各不同、觸物留痕及短期不滅等特性，苟被告未曾實際觸摸本案安全帽，應不致留存清晰指紋於其上，況被告辯稱從未曾在其他場合觸摸本案安全帽，且依證人裴幸源到庭證稱：平常會將本案安全帽掛在本案機車龍頭腳踏板掛勾上，機車則停放住處公寓一樓門口等語（本院訴字卷第167至16
8頁），及本案安全帽採得被告指紋之位置係在面罩內部而非帽體外部等情綜合以觀，已可排除偶然路過隨手觸摸而遺留指紋之可能性，足認該等指紋確係配戴使用本案安全帽之際所留存。再佐以證人潘新發警詢時明確指認上記時地持器物對其攻擊之人為被告（警卷第9頁），衡諸證人潘新發前開警詢指認時間距離案發時間較近，記憶通常較日後為深刻，且依卷內事證復無足認定其上開指認過程有何違法之處，加以渠到庭亦證稱：案發當時為白天，伊與對方扭打持續約
2至3分鐘，距離約50至60公分，扭打過程中有將對方口罩及安全帽扯下，有看到對方臉部，警詢時便依照當時印象來指認嫌疑人等語（本院訴字卷第107至113頁）觀之，該證人案發之際確有近距離目視行為人臉部，當無誤認之虞，綜此足認潘新發上開警詢指述核與事實相符而堪採信。至該證人固另稱：伊遭對方攻擊後頭部流血，眼睛受影響視線模糊，有看到對方臉部但看不清楚，現因印象模糊無法判斷該人是否為在庭被告云云（本院訴字卷第109、112至113頁），然如前述其警詢所為指認既與事實相符，要不因證人事後改稱而得作為對被告有利之認定，併此陳明。是犯罪事實二案發前後騎乘本案機車遭監視錄影器攝得影像，及上記時地持器物攻擊潘新發之人確為被告之情，至堪認定。
㈤再者，本案業已審認犯罪事實二案發前配戴本案安全帽騎乘
本案機車之人為被告，則被告確於案發前管領使用本案安全帽及機車，而本案機車及安全帽既於犯罪事實一所載時地遭竊，被告亦因否認犯罪而始終未合理說明持有該等物品之原因，且上開物品遭竊與被告其後攻擊潘新發之日期僅相隔5日，加以被告審理時亦陳稱：伊住處距離本案機車遭竊地點僅一百餘公尺等語（本院訴字卷第177頁），可佐證被告與遭竊處所具有地緣關係，堪予推認被告取得本案機車及安全帽之原因，確係渠於上記時地以不詳方式所竊取無訛。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜既遂罪，犯罪事實二所為，則係犯同法第277條第1項普通傷害罪。起訴書認被告犯罪事實二犯行應成立殺人未遂罪嫌，容有未洽，詳如後述，惟基於訴追之基本社會事實同一，本院自應加以審理並變更起訴法條。又被告前因殺人未遂案件，經法院判處有期徒刑6年2月確定，於100年6月2日縮短刑期假釋出監，嗣於101年5月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人財物，更無視他人身體法益，任意以上開方式傷害素昧平生之潘新發，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，且犯後自始均否認犯行，未見悔意，復衡諸被告事實一所竊財物價值及案發後本案機車業經尋獲歸還侯元凱及裴幸源，另事實二犯行潘新發所受傷勢狀態雖未達危急生命程度，然其中頭皮撕裂傷長達13公分，並引發後續失眠及憂慮之症狀，可徵該等猝然之暴力傷害行為實已對潘新發心理產生影響，是犯罪所生危害確屬嚴重，兼衡被告自稱國中肄業、家境小康之生活狀況及素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實一所宣告罪刑諭知易科罰金標準。至其事實二傷害罪所諭知之刑部分，依刑法第50條第1項但書第1款規定不得與事實一之竊盜罪刑併合處罰，應俟本案確定後，由渠自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。末扣案手錶1支、鴨舌帽1頂、口罩1只及鐵鎚1支，因無證據足認係被告所有，且與本案亦無重要關係，另扣案本案安全帽則係被害人裴幸源所有而非被告所有，應另予發還該被害人；再被告持以實施犯罪事實二所示傷害犯行之堅硬器物未據扣案，亦無證據證明係被告所有之物，為免執行困難，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
三、變更起訴法條之理由：殺人未遂與傷害罪之區別，在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考（最高法院19年上字第718號判例可資參照）。綜言之，殺人未遂、使人受重傷罪或普通傷害罪之區別，以行為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以致人於死、致重傷或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、攻擊後之後續動作，被害人所受傷勢程度及多寡等一切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷。公訴意旨固認被告係基於殺人犯意而實施事實二所示犯行，然觀諸被告案發時係先朝潘新發頭部擊打1次後，再接續擊打其臉部數下，業經審認如前，未見被告有持續朝潘新發頭部或其他重要身體部位猛力攻擊之情，則依潘新發遭攻擊之初尚未持任何物品防衛且站在高處未能即時逃離等情觀之，若被告果有殺害潘新發之犯意，斯時渠應可輕易重擊之；再觀諸被告與潘新發案發前素昧平生，且證人潘新發歷次受訊問時，並未敘及案發前雙方有發生任何口角糾紛，或被告於攻擊當時有何欲致死之言語或其他舉措；另衡以案發後潘新發頭部雖有長達13公分頭皮撕裂傷，然依卷內病歷資料所載，渠於102年10月12日急診接受縫合手術後，自同年月16至19日住院治療4日，其後於同年月23日至門診拆線（偵卷第29頁），亦難憑以認定渠所受上開傷勢已達危急生命之程度；加以本件被告持以攻擊潘新發之器物未據扣案，更無從自該器物型態及性能推認被告主觀認知為何，此外復無積極證據堪認被告上開行為確係基於殺人犯意而為，本諸罪疑唯輕原則，自難徒憑被告有擊打潘新發頭部之事實，遽認其有殺人故意，本院乃認被告係基於普通傷害犯意而實施前開犯行，方屬允恰，爰變更起訴法條如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官葉育宏法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月24日
書記官陳怡蓁附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。