臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1377號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1377號刑事判決

裁判日期：民國105年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1377號上訴人即被告 張勝騰 選任辯護人 江錫麒 律師
王炳人 律師 柯宏奇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1033號中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝騰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張勝騰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管公告之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，自民國103年9月10日晚間某時許起至翌（11）日凌晨某時許止，以其所持用0000000000號行動電話（APPLE廠牌，下稱系爭手機）內之「LINE」通訊軟體，與 王麒凱 所持用0000000000號行動電話聯繫，不久後，即相約在張勝騰當時承租之臺中市○區○○街○○○號○○○號房見面，張勝騰當場以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予王麒凱，王麒凱則給付500元價金予張勝騰，完成交易。嗣因張勝騰另涉嫌販賣第二級毒品未遂案件（即臺灣彰化地方法院104年度訴字第16號，下稱前案）為警查獲後，主動向員警坦承尚有上述販賣第二級毒品甲基安非他命予王麒凱之犯行而自首願受裁判，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張勝騰（下稱被告）對於於上開意圖牟利，以手機與證人王麒凱聯繫後，即相約於上開租屋處見面，並提供價值500元之甲基安非他命與證人王麒凱當場施用完畢，且有收受證人王麒凱所給付500元現金等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時。坦承不諱（見偵卷第15頁、第54頁、本院卷第54頁）。於本院並坦承，本次販賣，有獲利一點點，量的方面，我向別人買的量比較多，轉賣給王麒凱的比較少等語（見本院卷第54頁），核與證人王麒凱於偵及原審證述情節均大致相符（見偵卷第18頁背面，原審卷第88頁背面至第92頁），並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、「LINE」對話紀錄之行動電話翻拍照片（見偵卷第10至11頁、第25至27頁、第29至30頁、第72頁）在卷可稽，是被告上開任意性自白，與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。被告於原審準備程序及審理時，辯稱並未從中獲利，難予採信。本件販賣，被告可獲取量的利益，已據被告供明，足證被告就本案犯行，確有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣第二級毒品之犯意無訛。
二、被告與證人王麒凱於警、偵時，雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，足認被告之販賣毒品種類，應係甲基安非他命無訛，併此敘明。
三、綜上所述，被告販賣二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原審判決之說明：
一、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」按被告在偵查中既已自白販賣甲基安非他命，雖在第一審否認，惟在第二審又均予自白，應認屬偵查及審判中均自白而採行寬厚之刑事政策立法意相符（最高法院99年台上字第815號刑判決參照）。本案被告於偵查中及本院審理時就其有販賣第二級毒品之犯行自白不諱，雖其於原審準備程序及審理時，否認有意圖營利之犯意，僅承認有無償轉讓毒品之事實，仍應依上揭規定減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告所供出之毒品上手為綽號「 王小偉 」之 王明源 ，業據原審法院以103年度訴字第1891號判決有罪確定（見原審卷第31至49頁），然觀諸該案判決書之犯罪事實為王明源先後於103年9月初之某日轉讓搖頭丸與被告、同年月11日下午4、5時許販賣甲基安非他命與被告、同年10月16日販賣甲基安非他命與被告未遂等情，是依時間序列觀之，王明源販賣甲基安非他命予被告之犯罪時間均在本件犯罪時點（即103年9月11日凌晨1時起至同日凌晨3時前之某時許止）之後，當無依上開規定減刑之適用餘地。
四、刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查被告就其本案販賣毒品之犯行，係因其於103年9月11日晚上8時20分許，涉嫌另案之販賣第二級毒品未遂案件為警製作筆錄之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪前，主動向員警坦承有前開販賣毒品之犯行而自首並主動接受裁判，有員警職務報告在卷可參（見偵卷第10頁），縱或被告於原審審理時改口否認犯行，惟依前開規定及說明，仍應依刑法第62條前段規定，遞減其刑。
五、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條自首規定遞減其刑，並無法重情輕之情形，無刑法第59條酌減其刑之適用。
六、刑法第38條有關違禁物、供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物、犯罪所得沒收之規定，於104年12月30日修正，並增列刑法第38條之1、第38條之2、第38條之3等規定。
刑法第2條第2項亦同時修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分應適用裁判時之法律。」又刑法施行法第10條之3規定「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，上開法律均於105年7月1日施行。本案有關沒收，應適用105年7月1日施行之新規定。
七、另案扣押之0000000000號行動電話業經臺灣彰化地方法院104年度訴字第16號刑事判決宣告沒收確定，並經臺灣彰化地方法院檢察署以104年8月17日彰檢宏戊字第33359號扣押沒收物品處分命令執行沒收銷毀，有該署執行命令可憑（見本院卷第29頁），本案無從再諭知沒收。
八、原審審理後，對被告論處罪刑，固非無見。但被告於偵查中及本院審理時自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審未及依該規定減輕其刑，嫌有未洽。又本案有關沒收規定，應適用105年7月1日施行之規定，原審未及適用，亦有未洽。又0000000000號行動電話已於104年8月17日經另案執行沒收銷毀，無從再諭知沒收，原審仍予諭知沒收，亦有欠當。被告上訴意旨略以：被告自首而願接受裁判，並於偵查中始終坦承犯行，且於原審準備程序時表示認罪。嗣誤陳本件係轉讓並非販賣，惟被告確實有坦承販賣甲基安非他命之真意，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告供出毒品來源為綽號「王小偉」之王明源，因而查獲，並經起訴，應依同條例第17條第1項減輕其刑。本案販賣給 王麒凱甲基 安非他命，數量極少，金額僅500元，法定最低度刑為7年以上有期徒刑，情輕法重，應第59條規定酌減其刑云云，指摘原審量刑過重，被告上訴雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康；再衡以其本案之販賣對象僅有證人王麒凱1人，次數亦僅1次，實際販賣價額僅為500元；兼衡其為碩士畢業，現就讀國立中興大學博士班、家境小康（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。本案被告販賣毒品所得價金500元，雖未扣案，應依現行刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另案扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張），已經另案判決沒收確定，執行沒收銷毀，無從再諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第62條前段、第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國105年11月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。