臺北高等行政法院93年度訴字第2112號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2112號判決

裁判日期：民國94年07月07日

裁判案由：營利事業所得稅

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02112號原告上鋼股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人邱秀珠律師（兼送達代收人）
邱國平 （會計師）被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 許虞哲 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年4月27日台財訴字第0930016461號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告民國（下同）88年度未分配盈餘申報，原列報未分配盈餘新台幣（下同）70,311,887元，其中未分配盈餘減項第14項「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」申報為36,519,442元，後更正申報為202,920,885元，經被告核定為36,519,442元，未分配盈餘核定為123,246,619元，應補徵10%營利事業所得稅5,293,472元，原告不服，就「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」項目申請復查，未獲變更，提起訴願，案經財政部92年7月29日台財訴字第0921354162號訴願決定略以「經以92年6月13日台財訴第0000000000號函請被告於文到20日內檢卷答辯，．．．惟被告迄未依法檢卷答辯，致本件事證未臻明確」為由，將原處分（復查決定）撤銷，責由被告另為處分。嗣被告依訴願決定撤銷意旨重新查核結果，仍維持原核定。原告仍不服，遂再提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈依行為時有效之公司法規定，處分資產之溢價收入應轉列資本公積項下，不得分配：
⑴原告係在88年間處分本案資產，行為時公司法第238條
第3款明文規定「處分資產之溢價收入，應累積為資本公積」（該規定於90年11月12日經修法刪除）。而資本公積，僅得用以填補公司虧損或轉增資，此亦為行為時公司法第239條第1項、第241條所明定。從而，處分資產之溢價收入，即非可分配之盈餘。由此以觀，行為時公司法第238條第3款所規定「處分資產之溢價收入，應累積為資本公積」之立法意旨，無非係為維持公司資本之完整性。
⑵公司法主管機關經濟部77年4月16日商10187號解釋令
就公司法第238條第3款有關資本公積轉列之釋疑，解釋如下：「按凡處分資產之溢價收入屬非營業結果所產生之權益者，該資產即屬公司法第二三八條第三款所稱『資產』之範圍。故公司法第二三八條第三款所稱『處分資產之溢價收入』應視所處分該資產所產生之權益是否為『營業結果』而定。如所處分資產之溢價收入非屬營業結果所產生之權益，則須列入資產本公積；反之如處分資產之溢價收入屬營業結果所產生之權益，則無須列入資本公積」。另經濟部82年1月7日商227720號及經濟部82年4月12日商208035號之解釋令亦持相同之解釋。
又所謂「營業結果」係以該資產是否為公司營業之項目而定，例如不動產買賣公司或建設公司，其帳列存貨之房屋、土地等不動產，為其營業交易之標的，其處分之利益即為營業利益，不得將其累積為資本公積。然原告係從事鋼板加工買賣之專業公司，有公司登記事項卡影本可參，處分上開廠房、土地顯非屬原告營業之項目，則原告處分上開資產之增益，依行為時公司法之上開規定，自應累積為資本公積，而非可得分配之盈餘。
⒉所得稅法第66條之9之規定應與行為時公司法第238條
第3款相呼應，依其立法意旨，可知不得作為盈餘分配之處分資產溢價收入，不得加徵10％營利事業所得稅：
⑴按所得稅法第66條之9第1項規定「自八十七年度起，營
利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，不適用第七十六條之一規定。」，其立法意旨，在於避免營利事業將依法可供分配之盈餘，藉盈餘保留之方式不予分配，以規避股東之稅負或延遲股東稅負之繳納，依該規定，則縱使營利事業不分配盈餘，政府亦可達到預收所得稅之效果。由於未分配盈餘之加徵課稅規定係為防範營利事業規避股東之稅負繳納而設，故屬依法應分配之盈餘而未分配者，方為本條課稅之客體，至於依法不得分配之盈餘，自不得對其加徵課稅，此觀諸同條第2項有關應減除項目之規定自明。故在解釋是否屬本條課稅之客體發生爭議時，即應依上開立法意旨加以判斷。
⑵次按所得稅法第66條之9之立法理由第2段明載「為正確
計算應加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘，爰於第二項明定未分配盈餘之計算基礎。原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，．．．，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。」，是「依法不能分配之所得」，即應於計算未分配盈餘時，作為減項，使其數額與依法實際可供分配之稅後盈餘相同。故能否作為減項，應以該所得「依法能否分配」作為判斷基準。
⑶所得稅法第66條之9第2項第8款明定計算「未分配盈餘
」加徵營利事業所得稅時，得減除「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」。此項規定應係因處分固定資產之溢價收入，依公司法之規定本即應列為資本公積，而不得作為盈餘加以分配，故其溢價收入之稅後金額，自應於計算未分配盈餘課稅所得額中減除。所得稅法第66條之9第2項第8款將處分資產之溢價收入得作為資本公積者，固以「固定資產」稱之。然而所得稅法對於何謂「固定資產」，並未明文加以定義，故在解釋該「固定資產」之定義時，應與行為時公司法第238條第3款所規定「處分資產之溢價收入應累積為資本公積」之「資產」作相同之解釋，方符法理。參以行為時公司法238條第3款之立法意旨在於維持公司資本之完整性，只要非屬公司營業結果所生之收入，即有不許分配，以維持公司資本完整之必要。是故，只要處分資產之溢價收入屬非營業結果所產生之權益，自無區分資產類型之必要，而均應列為資本公積，前開經濟部解釋意旨洵屬允當。而觀諸所得稅法該條規定立法理由所示「依法不能分配之所得亦准予減除」，能否作為減項，既應以該所得「依法能否分配」作為判斷基準，而「依法能否分配」之「法」，包括行為時公司法238條第3款在內，從而所得稅法第66條之9第2項第8款之「固定資產」應與行為時公司法238條第3款之「資產」作相同解釋。被告及訴願機關均認本件原告處分之資產即廠房土地，並非所得稅法第66條之9第2項第8款之「固定資產」，將該規定之「固定資產」作限縮解釋，與立法意旨不符，其解釋顯有錯誤。本件原告處分之資產乃廠房土地，應係所得稅法第66條之9第2項第8款之「固定資產」，蓋處分所產生之溢價收入，依行為時公司法第238條第3款之規定，應累積為資本公積，不得作為盈餘分配，依前開立法理由，則於計算未分配盈餘藉以計算所得稅時，自應將之列為減除項目。
⑷財政部87年10月29日台財稅第000000000號函令稱「營
利事業處分遞耗、無形資產之溢價收入及受領贈與所得，其稅後餘額如已列入資本公積者，得作為計算未分配盈餘之減除項目」。被告及訴願機關亦認本件原告處分之資產即廠房土地亦非財政部解釋函所謂之遞耗、無形資產，因而認不得作為計算未分配盈餘之減除項目。然依該財政部解釋函，可知該條所謂之「固定資產」，係泛指作為營業項目以外之資產而言，並非專指商業會計處理準則所謂之固定資產。
⑸從而，原處分及訴願決定，認為原告所處分之資產非屬
因定資產，亦非屬遞耗、無形資產而不得作為減項云云，自有違誤。
⒊所得稅法第66條之9第3項規定所謂「已實際發生者為限」
，不應以公司股東會決議日期作為是否已實際發生之標準：
⑴按所得稅法第66條之9第3項規定「前項第三款至第八款
，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生者為限。」其所謂「已實際發生者為限」，係指依法已實際發生者而言。本件處分資產之溢價收入，依行為時公司法之規定應作為資本公積，故其溢價收入於88年間進入公司，89年依法應轉入資本公積時，即屬所得稅法第66條之9第3項規定所謂之「已實際發生」，而不待股東會決議，且不問帳務是否依法處理。查公司法第191條規定「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」，此項無效，乃自始絕對無效，故對於法律明定應為之事項，股東之決議只是具有確認之性質，股東會並無違反法令逕為不同內容之決議之權利。原告88年度系爭處分資產有溢價收入時，於會計處理上，疏將其作為一般營業利益計算科目，分類入帳錯誤而不自知，故結算申報錯誤，連帶88年度財簽報告及決算書表亦編製錯誤，導致少提列資本公積，而89年度股東常會就是否承認決算書表，股東或因不懂或未察覺該項錯誤，而決議照案通過，此決議既違反公司法第238條第3款，依公司法第191條規定，該決議自屬自始絕對無效。此際，88年度系爭處分資產之溢價收入已依法轉列資本公積，只是列帳錯誤而已。
⑵次按帳務有明顯違反法令之錯誤情事，經自行發現時，
本應召集股東會決議更正之，豈能任令其繼續違反法令？本件系爭處分固定資產溢價收入之金額202,920,885元（有爭議者為166,401,443元），於作帳時，依法應轉列資本公積項下處分資產增益科目，然錯誤處理。90年8月，股東反應88年度處分固定資產溢價收入之會計處理有誤，經原告重行檢討，確認有誤，乃重行編製，再行核算正確金額，旋即召集股東臨時會，向股東說明後並作成更正決議，原告並向主管機關申請更正，以求適法。且假設前揭帳務錯誤並非原告自行發現並更正，而係被經濟部查獲，由於該項錯誤確違反行為時公司法前開規定，故原告亦將遭經濟部命令限期更正。因此，無論原告自行更正或遭主管機關命令限期更正，前開帳務錯誤依法均須更正。查原告既發現錯誤，自應積極予以更正，此項更正只是回復處分資產之溢價收入依法轉列資本公積之正確帳務狀態而已。
⑶被告謂原告違反所得稅法第66條之9第3項，誤認原告於
90年度第1次股東臨時會決議後，方始將系爭處分固定資產溢價收入稅後金額提列資本公積，並認88年處分固定資產年度之次一會計年度（即89年度）結束前資本公積尚未實際發生，不得以事後溯及之方式，任意變更其發生之時點等情，乃屬誤會。查已實際發生之事實不會因帳務錯誤而變成未發生，亦即已依法轉列資本公積之事實，不會因作帳錯誤而變成未轉列；此一如，在不得轉列資本公積之情形下，如在帳上誤列虛增資本公積，亦不得因而認為屬於依法不分配之盈餘而免加徵10％營利事業所得稅。況本件原告所更正者係88年度損益及稅額計算表、未分配盈餘申報書及89年度資產負債表等相關之財務報表（因更正88年處分資產增益所影響之相關數據均予更正），各該年度受更正之事項及財務報表既均已更正。本件處分固定資產溢價收入稅後金額提列資本公積，即令自會計帳上觀察，亦應認已於89年時已實際發生。
⑷綜前所述，溢價收入作為資本公積者有依法應分配之盈
餘，方有依所得稅法第66條之9第1項加徵未分配盈餘10％之餘地。本件原告88年度並無盈餘且虧損中，如認應加徵稅額，則形同莫名其妙之處罰，令人難以甘服。且將之當作有盈餘未分配予以加徵10％營利事業所得稅，但事實上無盈餘可供分配，又無法將加徵10％之營利事業所得稅隨盈餘分配列計可扣抵稅額退還股東報繳綜合所得稅，亦有違所得稅修訂兩稅合一制度之精神。
⒋被告應給付原告溢繳之稅款7,031,189元，及自90年6月2
日起依年息4.05％計算之利息：本件更正前，原告繳納營利事業所得稅7,031,189元，更正後本毋庸繳納營利事業所得稅，有更正申請書附更正後未分配盈餘申報書可參。
依上說明，原告已繳納之營利事業所得稅7,031,189元，被告自應退還之。又按稅捐稽徵法第38條第2項規定「經依復查、訴願或行政訴訟等程序終結決定或判決，應退還稅款者，稅捐稽徵機關應於復查決定，或接到訴願決定書，或行政法院判決書正本後十日內退回；並自納稅義務人繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率，按日加計利息，一併退還」，查原告於90年6月1日繳納稅款，當時郵政儲金匯業局之1年期定期存款利率為年息4.05%，此可向中華郵政股份有限公司（設址：台北市○○○路○段○○號）函詢即明，被告自應依該規定加息退還。
⒌綜上所述，原處分及訴願決定均屬違法，請判如起訴聲明。
㈡被告主張：
⒈按「自八十七年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者
，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，不適用第七十六條之一規定。」「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第三十九條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額︰一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積，或已依合作社法規定提列之公積金及公益金。五、依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備，或對於分配盈餘有限制者，其已由當年度盈餘提列或限制部分。六、已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金。七、依證券交易法第四十一條之規定，由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積。八、處分固定資產之溢價收入作為資本公積者。九、當年度損益計算項目，因超越規定之列支標準，未准列支，而具有合法憑證或能提出正當理由者。十、其他經財政部核准之項目。」「前項第三款至第八款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生者為限。」為所得稅法第66條之9第1、
2、3項所明定。復按「本法第六十六條之九第二項八款所稱處分固定資產溢價收入作為資本公積者，係指營利事業處分固定資產之增益，減除應分擔之營利事業所得稅後，依公司法第二百三十八條第三款規定提充資本公積之數額」為所得稅法施行細則第48條之10所明定。復按「固定資產指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年或一個營業週期以上之有形資產，以較長者為準…」為商業會計處理準則第17條所明定。又按「營利事業處分遞耗、無形資產之溢價收入及受領贈與所得，其稅後餘額如已列入資本公積者，得作為計算未分配盈餘之減除項目」為財政部87年10月29日台財稅第000000000號函所明定。
⒉原告於88年度出售土地增益166,401,443元，原列盈餘，
嗣於90年8月30日經臨時股東會決議更正列為資本公積，並申請更正申報未分配盈餘核減項第14項「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」為202,920,885元，惟依原告提供87、88年度資產負債表，88年度固定資產-土地減少數僅為3,593,593元，該出售土地增益36,519,442元，業於89年8月30日股東會時轉列資本公積，未含系爭出售土地。而系爭二筆土地於資產負債表上非列於固定資產-土地項下，依會計師查核報告為其他資產，性質為閒置資產和出租資產，依其性質亦非屬遞耗、無形資產，揆諸首揭商業會計處理準則第17條規定及財政部87年10月29日台財稅第000000000號函釋意旨，原核定否准認列「處分固定資產之溢價收入做為資本公積者」之減除項目並無違誤。次查首揭所得稅法第66條之9第3項規定：「前項第三款至第八款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生為限。」其立法理由為前揭減除項目，各公司減除時點先後不一，基於公平一致原則，特別明定減除之時點，自不能以事後溯及之方式，任意變更其發生之時點。故原告於90年8月30日開臨時股東會決議通過後效力及於各該年度之事項及財務報表，即難謂符合上開「截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生為限」之規定，原處分否准減除洵無違誤，請予維持。
⒊綜上論述：原處分及訴願決定，並無違誤，請准如答辯之聲明判決。
理由
一、被告之代表人原為 林吉昌 ，於訴訟進行中變更為許虞哲，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；．．．
」稅捐稽徵法第28條定有明文、又「處分資產之溢價收入，應累積為資本公積。」為行為時公司法第238條第3款所明定（該條業於90年11月12日刪除）。又資本公積，僅得用以填補公司虧損或轉增資，此亦為行為時公司法第239條第1項、第241條所明定。從而，處分資產之溢價收入，即非可分配之盈餘。次按所得稅法第66條之9第1項規定：「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。」
三、查原告於88年度處分之資產新竹縣○○鄉○○段新興小段24、29及32地號等（下稱系爭資產），增益166,401,443元（下稱系爭增益），原列盈餘，嗣於90年8月30日經臨時股東會決議更正列為資本公積，並申請更正申報未分配盈餘核減項第14項「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」為202,920,885元，被告參據所得稅法第66條之9第3項規定：
「前項第3款至第8款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生為限。」主張各公司減除時點先後不一，基於公平一致原則，特別明定減除之時點，自不能以事後溯及之方式，任意變更其發生之時點，故原告事後於90年
8月30日開臨時股東會決議通過後效力及於各該年度之事項及財務報表，即難謂符合上開「截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生為限」之規定，認原核定否准認列「處分固定資產之溢價收入做為資本公積者」之減除項目並無違誤等語之事實，有原告89年度營利事業所得稅結算申報書、原告90年11月1日更正申請書及更正理由書、原告89年度保證書查核簽證報告書、原告89年8月30日股東會議事錄、原告90年6月1日89年度營利事業所得稅未分配盈餘繳款書（自行繳納）、系爭土地買賣契約書及原告90年8月30日
90年度第一次臨時股東會議事錄、原告88年度處分固定資產明細表，被告91年4月26日就原告89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等影本或正本，各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造之爭議在：⑴本件原告得否事後更正88年度營利事業所得稅結算申報有關錯誤之內容？⑵原告處分之資產新竹縣○○鄉○○段新興小段24、29及32地號等乃廠房土地等是否屬固定資產，而得適用所得稅法第66條之9第2項第8款規定計算「未分配盈餘」加徵營利事業所得稅時，得減除「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」？經查：
㈠系爭資產已經原告於89年度營利事業所得稅申報期處分，其
增益為166,401,443元，為兩造所不爭執，復有其買賣契約書影本二份附原處分卷足考，原告於89年8月30日股東會議決議，本將之列為盈餘，而與行為時公司法第238條第3款：「處分資產之溢價收入，應累積為資本公積。」（業於90年11月12日刪除）之規定未符，另於90年8月30日臨時股東會決議更正錯誤，即系爭增益應提列為資本公積非盈餘，而於被告就原告89年度營利事業所得稅申報正式核定期日（91年4月26日）之前90年11月1日向被告申請更正，分別有原告之股東會議事錄二份及經被告收文蓋有戳記之更正申請書一份影本附卷可參，足見原告係在被告正式核定通知書作成前即處分前所為之更正，法並無禁止更正明文，被告參據所得稅法第66條之9第3項規定：「前項第3款至第8款，應以截至各該所得年度之次一會計年度結束前，已實際發生為限。」否准原告更正，容有誤解法令，無足憑採。蓋所謂「實際發生」時，應係就個案本身為效力性之觀察，非繫於「股東會決議之時」，公司法第191條規定「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」，此項無效，乃自始絕對無效，故對於法律明定應為之事項，除法有明文外，股東會決議仍不得違反法令之強制或禁止規定。
㈡被告雖主張系爭資產列為盈餘，已經89年股東會決議認可即
已生效並實際發生，自不容再變動等語。惟查股東會決議屬公司內部組織，其決議事項除法有明文規定外，並無絕對效力，如股東會決議內容與法文相背者，自無不准重為討論另為決議之理，被告主張原告89年股東會就本件系爭增益之決議，具絕對效力乙節，亦有誤解法令情形，尚無足取。查本件原告89年股東會決議就系爭增益事項違反行為時公司法第238條第3款之規定，而另於90年間召開臨時股東會決議更正錯誤，依決議當時公司法第238條第3款之規定並無不合，並不因事後該條於90年11月12日刪除而影響其既有之合法效力。況類同事件，原告於90年10月30日向財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）申請更正，亦經北市國稅局於91年3月22日准予更正核定，分別有原告向北市國稅局更正申請書及北市國稅局就原告89年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書均影本等附本院卷足按，堪認同為財政部稅務機關，就類同事件，竟為令人不解之差異作法。
㈢被告另主張依所得稅法第66條之9第2項第8款規定，處分固
定資產始得作為資本公積，本件處分之系爭增益非原告固定資產之溢價收入，應不得作為資本公積等語。然查所得稅法第66條之9第2項第8款僅規定「處分固定資產之溢價收入作為資本公積者」，並未就「固定資產」涵義作定義性之規定，商業會計處理準則第17條雖另規定：「固定資產指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年或一個營業週期以上之有形資產，以較長者為準．．．。」及「營利事業處分遞耗、無形資產之溢價收入及受領贈與所得，其稅後餘額如已列入資本公積者，得作為計算未分配盈餘之減除項目。」為財政部87年10月29日台財稅第000000000號函示在案，然行政機關之函示或法規命令僅於法律無明文規定時，立於補充解釋之地位而已，並不能置法律明文於不顧而適用函示或法規命令。查上開行為時公司法第238條第3款既僅明訂處分「資產」之溢價收入，並未區分固定或非固定資產，適用公司法第238條第3款之範圍時，自難予以限縮解釋。是故依公司法之規定，系爭增益本應列為資本公積，而不得作為盈餘加以分配，故其溢價收入之稅後金額，自應於「未分配盈餘課稅所得額」中減除。
㈣又查，所得稅法第66條之9第1項係就未分配盈餘加徵百分之
十營利事業所得稅之規定，考其立法意旨在避免營利事業將依法可供分配之盈餘，藉盈餘保留之方式不予分配，以規避股東之稅負或延遲股東稅負之繳納。至於同條第2項列舉得作為計算未分配盈餘之減項之情形，其立法理由第2段載為「為正確計算應加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘，爰於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準．．．，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理」，可知所得稅法第66條之9第1項規定係針對「依法應分配之盈餘而未予分配」者立論，至於依法不得分配之盈餘，例如依行為時公司法第238條第3款處分資產之溢價，本應累積為資本公積，而資本公積僅得用以填補公司虧損或轉增資，不得作為盈餘分配，此亦為行為時公司法第239條第1項、第241條所明定，故而本件原告處分系爭資產所得之系爭增益，自不得視為盈餘而予以分配，自非無上開所得稅法第66條之9第2項第8款規定之適用。被告處理本件未慮及行為時尚未刪除之公司法第238條第3款之規定，逕認系爭增益非屬所得稅法第66條之9第2項第8款規定之範圍，而否准原告之更正與申請，即有可議。另公司法主管機關經濟部77年4月16日77商10187號函、及82年1月7日商227720號函及經濟部82年4月12日商208035號函之意見，並非否定行為時公司法第238第3款之資產，不得列入資本公積，亦可供參酌。從而，原告處分不動產資產之溢價收入，得否作為未分配盈餘之減項，其重點在於該溢價收入應否轉列資本公積，如依法屬須轉列資本公積者，即不得以之作為盈餘分配予股東，自無就此非未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅之問題矣。本件原告處分系爭資產之溢價收入，依法既應轉列為資本公積，有如前述，其原先之結算申報誤列為盈餘，嗣後申請更正轉列為資本公積，既無不合，自已非盈餘而毋庸再繳納未分配盈餘10%之營利事業所得稅亦明。
四、綜上，原告因會計作業疏失導致帳務錯誤，上開處分固定資產之增益計202,920,885元，原告僅將其中36,519,442元列入資本公積，另166,401,443元依法應轉列資本公積而未列入，致誤列報未分配盈餘70,311,887元，而於90.6.1.誤繳交88年度未分配盈餘加徵之營利事業所得稅7,031,189元，原告90年8月發現錯誤，乃以臨時股東會決議提請更正，旋即向台北市國稅局提出更正申請，經該局於91年3月22日核定更正免徵所得稅之出售土地增益計202,920,885元在案（見原起訴狀証五），原告因在89年間遷址桃園縣，因而就已申報之89年度「資產負債表」及88年度「未分配盈餘申報書」向被告財政部臺灣省北區國稅局提出更正申請書申請更正，並申請退回溢繳稅款，被告未予准許，反另向原告補徵營利事業所得稅5,293,472元，容有未合，復查及訴願決定未予糾正，亦有未洽，既經原告異議不服請求撤銷，自應由本院就此違失均予以撤銷，發回被告另為適當之處分，以符法制。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年7月7日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年7月7日
書記官蔡逸萱