臺灣高雄地方法院98年度訴字第1716號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年訴字第1716號刑事判決

裁判日期：民國99年02月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1716號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7323號、98年度偵字第7844號），本院判決如下：
主文丙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○【綽號「蕃薯」（台語）】明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國98年2月16日某時，在高雄縣丁○市○○路○○○號「御匠紋身館」附近，自 李仁忠 （綽號「 阿忠 」，李仁忠涉犯非法持有槍彈部分，未據起訴）處取得具有殺傷力之仿BERE
TTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，黑色，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈1顆，而非法持有之。旋即丙○○持前開改造手槍、子彈與李仁忠共同前往「御匠紋身館」，迨於同日凌晨2時40分許，李仁忠與 黃顯欽 等人因賭博糾紛而發生衝突，丙○○見狀即持槍喝令在場之人不要動，因丙○○不諳槍枝性能，致槍枝走火不慎擊發1顆子彈。嗣黃顯欽於丙○○與李仁忠離開後，當日隨即報警處理，而丙○○因恐遭警查獲，遂於98年2月20日上午9時30分許，在有偵查犯罪職權之高雄縣政府警察局丁○分局偵查隊員警尚未發覺其持有上揭改造手槍、子彈之犯罪事實前，主動向員警 秦聲仁 承認持有上揭改造手槍、子彈之事實，而向員警自首犯罪接受審判，並報繳其持有之上揭改造手槍
1枝（含彈匣1個）供警查扣，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局丁○分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之
1至第159條之5及第206條等規定。又審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第
198條及208條明揭此旨。另於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，如槍彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務作為而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參）。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0980026286號槍彈鑑定書、98年7月20日刑鑑字第0980099766號函文各1件（見偵一卷第11頁、偵二卷第4頁），固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然揆諸前開說明，既係由檢察官概括授權司法警察（官）送囑託鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，依法自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人 陳至隆 、黃顯欽、 黃漢文 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人黃顯欽、黃漢文、陳至隆3人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述；卷附高雄縣政府警察局丁○分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局扣押槍彈清單、高雄縣政府警察局丁○分局99年1月25日高縣鳳警偵二字第0980025808號函文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告丙○○、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之前開言詞及書面陳述，對證據能力均不爭執（見院一卷第18頁、院二卷第24頁)，且經本院於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知上開證據為被告以外之人之審判外陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開具有傳聞證據性質之言詞及書面陳述，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為本案證據應屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前開言詞及書面陳述均具有證據能力。
四、至卷附槍擊現場照片32張，乃按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在刑法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，且非不法取得，復已踐行證據調查程序，自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對上揭犯罪事實於本院審理中坦承不諱（見院二卷第29頁反面至31頁反面），核與證人（即案發當日在場之人）陳至隆於警詢中證稱：綽號「 阿宗 」（音譯之誤，實應為「阿忠」，下同）之男子持銀色手槍1支，另外「阿宗」之朋友綽號叫「蕃薯」也持黑色手槍1支。我有看到「蕃薯」手上持槍，當日我們相約在2樓玩天九牌，「阿宗」和「 阿欽 」發生口角爭執，隨後就聽到槍聲了等語（見警一卷第4頁、警二卷第14頁）；證人黃顯欽於警詢中證稱：我有看到「蕃薯」手上持槍等語（見警二卷第16、17頁）；證人黃漢文於警詢中證稱：我有看到「蕃薯」手上持槍等情相符（見警二卷第20頁），並有高雄縣政府警察局丁○分局扣押筆錄及扣押物目錄表、高雄縣政府警察局扣押槍彈清單各
1份、現場槍擊照片32張附卷可證（見警二卷第42至44頁、偵二卷第3頁、警一卷第81至97頁)。又扣案黑色手槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0980026286號鑑驗書1份在卷可稽（見偵一卷第11頁）。且在上開槍擊現場所查扣彈殼1顆，經內政部刑事警察局鑑驗結果，認係由上開改造手槍所擊發，復有卷附內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980099766號函1份可按（見偵查二卷第4頁），足徵被告之自白與事實相符，堪採為本案認定犯罪事實之證據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。查被告於98年2月20日前往高雄縣政府警察局丁○分局偵查隊，自動供出上揭改造手槍、子彈原為其持有等事實之前，承辦本案之高雄縣政府警察局丁○分局員警，尚不知被告持有槍、彈之犯行，為證人即承辦本案之員警秦聲仁到庭結證屬實（見院二卷第24頁反面）。又案外人李仁忠雖與被告商議，由被告出面頂替全部之槍擊案件，且被告出面投案後，於警詢及檢察官偵訊時，就持有改造手槍、子彈之來源，及在「御匠紋身館」所發生之槍擊案件，有為部分不實之供述，惟其當時仍承認其持有上揭改造槍彈之犯罪，並報繳全部之槍枝，亦有接受裁判之實，此有被告於98年2月20日警詢時之調查筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份可證（見警二卷第1至5頁、第42至44頁）。是被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其犯行之前自承犯罪，並報繳其持有全部槍砲之行為，應符合上揭自首之規定，且不因其自首之動機而有異（最高法院29年上字第3430號判例意旨參照），公訴人認不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定等語，容有誤會。另被告就本案所為（詳事實欄所載），應係非法「持有」可發射子彈具殺傷力之改造手槍及非法「持有」子彈，公訴人認被告係受綽號「 阿生 」之成年男子之託，而非法「寄藏」本案改造手槍、子彈，容有違誤，併此敘明。爰審酌被告持有上開具殺傷力改造手槍、子彈之行為，對於社會治安已造成潛在之危險與不安，況被告於持有期間並曾不慎擊發1顆子彈，犯罪情節非微，是被告雖出面自首並報繳改造手槍，然考量本案情節及被告自首時並未完全據實供述，認實不宜免除其刑罰，而僅能減輕其刑。另衡以被告於本院審理時，經本院詳加追問後，終能坦承犯行及供出全部實情，足認有悔改之意，復參以被告不曾受有期徒刑以上刑之宣告之前科素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，及被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活狀況暨公訴人對本件科刑範圍之意見（有期徒刑
4年）等一切情狀，認公訴人上開求處之刑，略嫌過重，爰酌情量處如主文所示之刑（含併科罰金），並就併科罰金部分，諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。又扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案之比利時FN廠制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），亦具有殺傷力，固屬違禁物，惟該槍枝非被告犯本案所持有（詳後述），且係李仁忠是否另涉持有制式手槍罪之證據，故本院不於本案予以宣告沒收。至子彈未經許可，不得無故持有，固亦屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，然被告於本案原持有之子彈1顆業經被告擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈外型及功能，故扣案之彈殼、彈頭不具殺傷力，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。
三、末按「犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，觀其立法理由乃為鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安，即被告必須將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併「查獲相關涉案者」為限（最高法院96年度臺上字第1962號判決意旨參照）。且所謂「查獲」，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，有具體之證明者而言。查被告雖於本院審理時已自白上揭事實欄所載犯罪事實，並供出槍、彈之真正來源，然案外人李仁忠前因被告之隱瞞真正來源行為，其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行業經不起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書1份在卷可參（見偵二卷第32至第35頁），且直至本院判決前，犯罪偵查人員並未因被告之供述，因而查獲李仁忠或防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之法定要件仍屬有間，辯護人認本案有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，尚非可採。另被告於偵、審中，雖就槍、彈來源曾供述不實，然於本院審理終結前已就槍、彈之真正來源據實供出，故本院斟酌後認不依上開條例第4項後段規定加重其刑，併予敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○未經許可，於95年間某日，在高
雄市○○區○○路62之2號3樓住處，受綽號「阿生」之姓名年籍不詳成年男子之託，寄藏具殺傷力之比利時FN廠制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及1顆子彈而持有之，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照）。
㈢公訴人認被告另有上揭非法寄藏（制式）手槍、子彈犯嫌，
無非係以被告於警詢及偵查中之自白、共同被告李仁忠於警詢及偵查中之供述、證人陳至隆、黃漢文、 黃翰欽 之證詞為其主要論據。惟查，被告於本院審理時，已翻異前詞及供出實情，坦承僅持有改造手槍1枝及子彈1顆，至制式手槍、子彈實係由李仁忠所持有，天花板那槍是李仁忠開的，是李仁忠叫被告擔起來，李仁忠並有拿3、4萬元給被告等語明確（見院二卷第29頁反面、第30頁），核與證人（即案發當日在場之人）陳至隆於警詢中證稱：綽號「阿宗」（音譯之誤，實應為「阿忠」，指 李仁宗 ，下同）之男子持銀色手槍
1支，另外「阿宗」之朋友綽號叫「蕃薯」也持黑色手槍1支等語（見警一卷第4頁）；證人黃顯欽於警詢中證稱：我有看到「阿宗」開槍，他向天花板開槍。「阿宗」看見我們要走，就馬上拔槍出來，叫我們都不要走，「蕃薯」看到「阿宗」拔槍出來，他也馬上拔槍出來等語（見警二卷第30頁）；證人黃漢文於警詢中證稱：有2名持槍恐嚇之男子，我有聽到屋主陳至隆稱持槍其中1人綽號「阿宗」等情相符（見警二卷第33頁），足見上情非虛。況參以被告與李仁忠是認識10餘年之兒時玩伴（見警二卷第7頁、第10頁），兩人平時並無恩怨，被告應無構陷李仁忠入罪之可能，且被告供稱：李仁忠為伊表妹的前夫，李仁忠還有案子，如果這件被抓到，可能要在進去關等語（見院二卷第32頁），此復有李仁忠之刑案資料查註紀錄表1份在卷可佐，足見被告實有頂替李仁忠犯罪之動機。至證人陳至隆、黃顯欽、黃漢文於第
1次警詢後及偵查中之證述，經本院觀渠等之證述內容，均係因被告頂罪或記憶淡忘等因素之影響，既與上開事證不符，故未為本院所採。從而，被告並無上揭公訴意旨所指寄藏制式手槍、子彈行為，應堪予認定，惟公訴人認此部分如構成犯罪，與本院上開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知。
五、至於李仁忠涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行，均未據起訴，此部分宜由檢察官另行重啟偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第五庭審判長法官廖建瑜
法官陳盈吉法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國99年2月11日
書記官王珮樺附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。