裁判字號：最高法院108年台非字第224號刑事判決
裁判日期：民國108年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台非字第224號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳錦郎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國108年7月5日第一審確定判決（108年度審訴字第950號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1492號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收銷燬部分外撤銷。
陳錦郎施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條均定有明文；復按刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。二、再查被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予以調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。三、本件被告陳錦郎前（一）於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院以82年度訴字第2569號（判決）判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月，嗣經臺灣高等法院以83年度上訴字第1686號判決上訴駁回而確定；（二）於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院以83年度重訴字第24號（判決）判處有期徒刑13年，嗣經臺灣高等法院以83年度上重訴字第130號判決上訴駁回而確定；（三）於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院以83年度訴字第2115號（判決）判處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院以83年度上訴字第7661號判決上訴駁回而確定，上開（一）、（三）所示之罪刑，經臺灣高等法院以96年度聲減字第1371號裁定減刑，並與不得減刑之（二）所示之罪刑合併定應執行有期徒刑16年6月確定，其間歷經假釋及撤銷假釋，應執行殘刑8年6月又27日；（四）於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第747號（判決）判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元確定，並與前開殘刑8年6月又27日接續執行，於102年8月2日假釋出監並付保護管束，迄103年2月27日期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。四、被告分別於108年3月1日、3月2日，涉嫌施用第二級毒品、第一級毒品，經臺灣新北地方法院108年度審訴字第950號刑事確定判決（以下簡稱原判決）均以其為累犯，分別加重其刑，並依序各處有期徒刑3月、7月確定。惟被告於103年2月27日始因假釋期滿未經撤銷假釋，而其未執行之刑，始於該時視為已執行完畢論。而本次被告犯罪時間為108年3月1日、3月2日，自視為業已執行完畢論之103年2月27日起算，已逾5年。是被告乃是受徒刑之執行完畢5年以後，始再故意犯本件有期徒刑以上之罪，自與累犯之要件不合。原判決未遑詳查，遽認被告係於受（有）期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，且依累犯論處並加重其刑。揆諸首揭說明，其累犯之適用自有違誤。而有判決適用法令不當之違背法令。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
二、本件被告陳錦郎前於：（一）民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度訴字第2569號判決判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月，嗣經臺灣高等法院以83年度上訴字第1686號判決上訴駁回而確定。（二）於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度重訴字第24號判決判處有期徒刑13年，嗣經臺灣高等法院以
83年度上重訴字第130號判決上訴駁回而確定。（三）於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度訴字第2115號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院以83年度上訴字第7661號判決上訴駁回而確定。上開（一）、（三）所示之罪刑，經臺灣高等法院以96年度聲減字第1371號裁定減刑，並與不得減刑之（二）所示之罪刑合併定應執行有期徒刑16年6月確定，其間歷經假釋及撤銷假釋，應執行殘刑8年6月又27日。（四）於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度訴字第747號判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元確定，並與前開殘刑8年6月又27日接續執行，於102年8月2日假釋出監並付保護管束，迄103年2月27日期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（下稱前案）等情，有相關裁判、臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽。而原判決係認定被告於108年3月1日中午某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於同年月2日8時許，施用第一級毒品海洛因1次。則被告犯前揭之罪時，距前案視為執行完畢之103年2月27日，已逾5年，與刑法第47條第1項所定累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案沒收銷燬部分既無違誤，又與非常上訴所指摘原判決刑之量定並無不可分關係，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收銷燬部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原判決除沒收銷燬部分外撤銷，另行判決及定應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國108年12月4日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月6日附本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。