裁判字號：最高法院98年台上字第906號民事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：請求債務不履行損害賠償
最高法院民事判決九十八年度台上字第九○六號上訴人東南亞工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王成彬 律師
凃榆政律師 莊惠萍 律師被上訴人台南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人發包定作之柴頭港溪排水整流工程－中正橋改建（下稱系爭工程），伊於民國九十三年八月六日申報開工，翌日申報停工。於九十四年一月七日復工，計停工一百五十三天。又因配合被上訴人舉辦之春節台灣燈會節，於同月三十一日再次申報停工至三月七日復工，計停工三十五天。詎又於同年四月二十七日伊接獲經濟部水利署公函，以系爭工程違反水利法相關規定未申請許可，要求於四月三十日前回復原狀，逾期將予處罰，始知系爭工程應先向該署第六河川局（下稱第六河川局）申請許可。被上訴人竟未先申請許可即令伊施工，致已施作之工程須回復原狀。因系爭工程停工均非屬可歸責於伊之事由，停工合計一百八十八天。伊已於九十四年四月二十八日以信函通知被上訴人依契約第二十七條第四項規定終止契約。嗣因兩造就終止契約有爭議，伊又在被上訴人於同年七月八日召開之協調會上，表示合意終止契約。系爭契約已因伊終止或雙方合意而失效。伊因承攬系爭工程，支出一千一百六十八萬二千二百零六元，均係因被上訴人未向第六河川局申請許可所致，被上訴人應負債務不履行之責。爰依系爭契約求為命被上訴人給付一千一百六十八萬二千二百零六元之判決。就反訴部分並以：系爭工程均非可歸責於伊之事由所致，伊依契約第二十七條第四項第二款規定解除契約，自屬有據。伊並無工程進度落後達百分之三十之情形，被上訴人不得解除契約，自亦不能對伊請求損害賠償等語，資為抗辯。
被上訴人則以：依契約附件細部設計圖GE－02一般說明第二十二點規定，申請許可使用河川地，須由上訴人提供申請書，送伊轉主管機關核備。則申請許可之義務，已依契約轉嫁由上訴人負擔。況水利署發函亦准許於九十四年四月三十日前補行申請，並非須立即拆除工作物。伊乃於四月二十七日代為向第六河川局申請許可，於七月一日獲許可。於申請至獲許可期間，第六河川局並無對上訴人之施工進行取締、勒令停工或罰鍰等處分，未造成上訴人損害，上訴人並無解除契約之權。又契約第二十七條第四項之規定，以因不可歸責於上訴人之事由，停工達六個月無法復工者始可解除或終止契約。向第六河川局申請許可之義務人既為上訴人，上訴人未依法申請致遭發函警告，應屬可歸責於自己之事由，上訴人不得依該條項約定終止或解除契約。又伊已於九十四年十月二十一日，依契約第二十七條第三項第一款第二目解除系爭契約，上訴人已無從再解除契約。自不能請求伊給付工程款等語，資為抗辯。並反訴主張：因上訴人施作系爭工程進度落後達百分之三十，伊已經解除契約。經其重行發包，總價七千三百七十萬元。比兩造間原約定總價五千八百八十五萬元，多一千四百八十五萬元。此為上訴人違約所造成被上訴人之損害，應由上訴人賠償。扣除上訴人於解約前完成之工作經驗收伊應付之工程款四百八十一萬四千九百三十七元。上訴人仍應賠償伊一千零三萬五千零六十三元。爰求為命上訴人如數給付並法定利息之判決。原審審理結果，以：兩造簽立系爭工程契約後。上訴人於八月六日申報開工，翌日申報停工，於九十四年一月七日復工，因配合被上訴人舉辦之春節台灣燈會節，於同月三十一日再次申報停工，至三月七日復工。九十四年四月二十五日，經濟部水利署口頭對上訴人警告。於同日發函要求兩造須於四月三十日前回復原狀或申請許可。被上訴人乃向第六河川局申請，於五月二十七日現場會勘，七月一日獲水利署河川公（私）地設施構造物使用許可書。七月五日上訴人收受該許可書影本。於申請許可至獲核准使用期間，第六河川局未對兩造施加任何處分。上訴人於九十四年四月二十八日發函被上訴人，主張依契約第二十七條第二項終止系爭契約，並於五月十九日撤離工地，嗣後未再進場施工。上訴人已施作之工程經雙方驗收結算工程款為四百八十一萬四千九百三十七元。被上訴人於九十四年十月二十一日發函上訴人，以上訴人施工進度落後百分之三十以上解除契約。嗣後將系爭工程重新發包，由訴外人桐慶營造股份有限公司（下稱桐慶公司）以七千三百七十萬元得標，高出原先兩造之工程總價一千四百八十五萬元等情，為兩造所不爭執，並有承攬契約書、經濟部水利署九十四年四月二十五日函、第六河川局執行違反水利法現場取締紀錄、受理申請一般設施使用區域排水公（私）地案會勘紀錄、台南金華路郵局存證信函影本、結算清點會勘紀錄、工程結算驗收證明書及驗收紀錄、九十四年十月二十一日解除契約之函件、台南市政府與桐慶公司之工程契約附卷可稽，堪信為真實。依九十四年七月八日兩造協調會議記錄結論第四點載明：九十四年七月八日施工檢討會承包商表明無法繼續履約，同意業主依契約規定辦理終止或解除契約等語及證人即被上訴人所屬工務局技士呂賜興、上訴人之工地主任 邱錦清 之證述，足認上訴人主張系爭契約已經兩造於九十四年七月八日協調會上合意終止一節，不可採信。另就上訴人於九十四年九月二日協調會上發言整體內容觀之，係強調系爭契約早已於七月八日即合意終止，不須再開此次協調會，其就停工日期之陳述，無非表明其就停工無可歸責之事由而已。上訴人主觀上既認定契約已經合意終止，依其認知自無再次表示終止契約之意思，是其意見第五點之記載，尚難認上訴人於該次會議中曾主張依契約第二十七條第四項終止契約之意思表示。上訴人嗣於九十四年十一月十日、十二月十三日、九十五年一月十二日、二月二十日，多次發函被上訴人，各該函始具體表明依契約第二十七條第四項規定，終止契約之意旨。被上訴人亦已分別收受該函，應認上訴人係於九十四年十一、十二月間向被上訴人表示依契約第二十七條第四項規定終止契約。而被上訴人則係於同年十月二十一日發函上訴人，主張依契約第二十七條第三項第一款第二目之規定終止契約，並於十月二十六日會同辦理結算。可見上訴人於九十四年十月二十二日至二十五日間已收受被上訴人之解約函。因上訴人自認最後於九十四年五月十八日施工，於翌日撤離工地，其實際施工進度為8.06％，此後其未再施工，自無增加實際進度，而九十四年九月二日累計預訂進度為43.94％，進度落後達35.88％，此為上訴人所不爭執，並有施工預定進度網狀圖及監工日報表可按。被上訴人之監工單位即中華顧問工程司先後於九十四年五月十八日、五月二十四日、七月一日、八月一日發函通知上訴人催促上訴人恢復作業，有函件五件可按。而被上訴人亦分別於同年七月十四日、七月二十七日、八月四日，三次發函催告上訴人施工，有公函三件及上訴人收受之回執可按，是被上訴人已依約定之方式，以書面通知上訴人改進，堪以認定。系爭工程固因未辦理申請河川使用許可，遭第六河川局書面警告，惟該書面明確記載可於四月三十日前補正聲請。依該函意旨仍允許上訴人於補正前繼續施工，此觀上訴人受警告後仍繼續進行施工直至五月十八日止即明。縱認不能施工，上訴人應於事故發生後七日內向被上訴人依系爭契約第十條第二款之約定申請核實展延。上訴人並未依約於七日內提出書面向被上訴人申請，逕行於五月十九日撤離工地，顯然違反上開約定。被上訴人據此主張，本件工期無從展延，尚屬可信。被上訴人為上述催告後，其後雖未曾再有書面催告，但上訴人既已撤離工地，且於九十四年七月八日兩造協調會上更明白表示：承包商表明無法繼續履約，同意業主依契約規定辦理終止或解除契約等語。足見上訴人拒絕施工意思已明，則被上訴人於十月二十一日發函主張依契約第二十七條第三項第二款解除契約，即無不合。被上訴人於九十四年十月二十一日所為終止契約既屬合法，則上訴人嗣後於同年十一月十日對被上訴人表示終止契約，即因契約已解除而失其客體，其終止自屬不生效力。申請第六河川局許可，依約應先由上訴人提出相關資料交被上訴人轉主管機關核准。上訴人早經被上訴人之監工人員（使用人）告知，其竟遲不作為，其違反義務在先，何能謂被上訴人有不完全給付之事，是上訴人據此主張終止契約，亦非有據。被上訴人既已於九十四年十月二十一日有效的終止契約，其因重新發包，多支出之工程款為一千四百八十五萬元，扣除上訴人已施作之工程款四百八十一萬四千九百三十七元，被上訴人尚損失一千零三萬五千零六十三元。被上訴人依契約第二十七條第三項第一款第二目之規定，自得請求上訴人賠償。從而被上訴人依契約之法律關係，反訴請求上訴人給付一千零三萬五千零六十三元本息，為有理由，應予准許。上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付一千一百六十八萬二千二百零六元本息，為無理由，不應准許等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十三日
Ｅ