裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第358號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王銘志選任辯護人陳淑香律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第351號中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1950號、第2668號、第3748號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
甲○○犯非法出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示改造手槍貳支（含彈匣貳個）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，不得非法寄藏，竟基於為他人保管具殺傷力改造手槍之寄藏犯意，於民國102年1月初之某日，在位於雲林縣西螺鎮之某果菜批發市場內，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿德 」成年男子託付保管如附表所示具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍2枝（含彈匣2個），甲○○旋攜之藏放在雲林縣西螺鎮○○里00號房屋外左側空地下而持有之。
二、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有可供槍枝使用而具有殺傷力之子彈，亦不得出借具有殺傷力之改造手槍、子彈，竟因丙○○（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經本院104年度上訴字第478號判決判處罪刑確定）向其商借槍、彈，竟另行起意，基於出借具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於102年10月29日19時許，在雲林縣西螺鎮○○里00號住處外，同時將其受寄代藏如附表編號1所示改造手槍
1枝，其中並裝填有其先前於不詳時間自行上網購得之不詳子彈2顆、暨具有殺傷力子彈1顆，交付予丙○○而出借之。丙○○並於同年10月30日某時持之在臺中市○○區○○路○○○巷○號D03棟2-3室樓下，朝 王燕清 腳底射擊1發，致王燕清受有左足踝穿刺傷。丙○○逞兇後，旋於同日晚上將附表編號1所示之改造手槍1支及不詳子彈2顆（未扣案），攜往雲林縣西螺鎮歸還予不知情之甲○○。嗣經警到場處理王燕清遭槍擊案件，由丙○○供稱槍枝來源為甲○○，遂於103年1月9日持搜索票至雲林縣西螺鎮○○里00號甲○○住處進行搜索，當場於屋外空地下扣得如附表所示改造手槍2枝、及與本案並無關連之不具殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、槍枝零件10個、內孔研磨機1台、內孔研磨鑽1盒、改造工具1批、挫刀2支、不具殺傷力之改造子彈成品1顆、彈頭39顆、彈殼50個、子彈底火拴塞3包、火藥1批、鑽床1臺、砂輪機1臺、鑽頭1批、砂輪片
8片、拋光片3片、游標尺1支、帶柄砂輪片3片、萬能鉗
1支、老虎鉗2支、彈簧3個等物，而查知上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告甲○○（以下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：雲林縣西螺鎮○○里00號房屋為其與丙○○所共同承租，附表所示改造手槍2支本是丙○○所有，亦是丙○○將之藏放於地面下，其直到丙○○於102年10月29日前來取槍時，才知道藏放在地下之物品竟是槍枝等語。
二、經查：㈠被告如何受寄代藏而持有如附表所示具殺傷力之改造手槍2
枝等情，業據證人丙○○於本院審理時證稱： 伊有 看見綽號阿德男子將槍枝寄放在被告家中等語（見本院卷第88頁背面至第89頁），且被告於警詢、偵查、原審羈押訊問時均坦認「（問：那2把改造手槍是否為你所改造？）不是我改的，是阿德寄放的，他寄放給我時就已經改造好了」、「（問：阿德於何時何地將2支改造槍枝交給你？）約1年前，在西螺果菜批發市場內交給我的」、「（問：你何時將那2把槍埋在房屋旁空地？）約1年前，他把槍拿給我，我就馬上埋了」、「（問：扣案的這些東西是不是你所有的？）那2支槍不是我的，是綽號阿德的人寄放在我那邊的」、「（問：請說明何人及何時寄放？）差不多1年前，綽號阿德的人寄放屋外2支槍、彈殼、彈頭，期間那個人沒有來跟我拿，他是我在市場工作認識的」等語（見警卷第2頁，偵字第1950號卷第63頁背面，原審聲羈卷第9頁背面）；又經警依法在雲林縣西螺鎮○○里00號被告住處執行搜索結果，當場在該建物屋外空地下扣得之如附表編號1、2所示改造手槍，有平面圖、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及槍枝照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（見警卷第6頁至第7頁、第50頁至第84頁）；而該扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BRRETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿BRRETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵字第3748號卷第29頁至第30頁），足認證人丙○○此部分陳述與事實相符。被告事後改詞辯稱上揭改造手槍2枝是丙○○所有，亦是丙○○將之藏放於地下云云，顯屬卸責之詞，不可採信。
㈡被告如何出借改造手槍1支、子彈3顆與丙○○等情，業據證
人 徐景峰 於警偵訊及本院審理時具結證稱「（問：犯案槍械來源為何？）我跟甲○○借的」、「（問：員警在103年1月9日在甲○○的住處查獲到改造手槍2把等物品，裡面有沒有你跟甲○○借用的槍枝？）編號1黑色那支槍」、「（問：給你幾顆子彈？）3顆」、「（問：你之前說跟甲○○借槍的時間是在102年10月30日，正確是哪一天？）通聯是29日，所以應該是29日」、「（問：當時被告交給你哪些東西？）子彈在槍裡面，1把槍，3顆子彈」等語（見警卷第11頁，偵字第1950號卷第172頁背面，本院卷第90頁背面），且被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問中亦供稱「（問：警方所查扣之槍枝中有無你借給丙○○的槍？）有。黑色改造92手槍是借給丙○○的槍」、「（問：你借他什麼槍？有無包含子彈？借槍時間、地點？）我借他92改造手槍。我借他道具子彈3顆，時間為晚間約6、7點時，地點在我住處西螺鎮○○里00號外的馬路上」、「（問：提示102年10月29日0000000000與0000000000號通聯紀錄顯示，丙○○上午9點即跟你聯絡頻繁，丙○○基地台位置於9時34分在臺中市北區，14時18分、21分出現在雲林縣西螺鎮，17時17分在臺中市沙鹿區，18時17分在臺中市大肚區，18時35分在彰化縣溪湖鎮，18時51分、54分在雲林縣西螺鎮，你作何解釋？）他當天一直打電話要跟我拿槍，我原本不想理他，但是他一直打電話來亂，我就答應他，下午2點多他打電話給我，並說他人已經在西螺了，我跟他說我在賣菜，沒空拿東西給他，後來他去哪裡我不知道了，下午6點多時他再打給我，就直接來田裡找我要拿槍」、「（問：借給丙○○的槍是編號幾？）編號1黑色」、「（問：你是跟誰買…子彈？）網路上買的」、「（問：102年10月29日有借徐景峰何物？）槍
1支，道具彈3顆」等語（見警卷第2頁背面至第3頁，偵字第1950號卷第63頁背面至第64頁、原審聲羈卷第9頁）。
核證人丙○○所述上情，與被告供述之情節相符，且其與被告係朋友關係，其2人間並無怨隙，應不致甘冒偽證罪責故為不利被告之陳述；而被告係智慮成熟之成年人，其前於96年間已因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第1218號判決判處有期徒刑5年4月、2年8月，應執行有期徒刑6年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告顯然知悉出借槍枝子彈之刑責甚重，亦不致故為不利自己之陳述，足認被告此部分如何出借改造手槍1支、子彈3顆之自白與事實相符。再衡諸證人丙○○向被告借得如附表編號1所示黑色改造手槍1枝、裝填有被告先前於不詳時間網購而來之子彈3顆，其持之向案外人王燕清擊發1槍，致王燕清左腳部位成傷等情，亦經證人王燕清、 蔡萌宣 證述屬實（見警卷第20頁、第34頁），可知被告於前揭時間、地點出借予丙○○之如附表編號1所示改造手槍1枝、子彈3顆，其中經丙○○擊發之該顆子彈，確實具有殺傷力；至其餘未經擊發之不詳子彈2顆，因未扣案，並無證據證明具有殺傷力，自不得逕為不利被告之認定，附此敘明。
㈢至被告於警詢、偵訊中固供稱丙○○借用槍彈時曾提及要嚇
人、恐嚇他人等語（見警卷第2頁背面，偵字第1950號卷第63頁背面），惟證人丙○○於本院審理時證稱「（問：你跟被告借槍時，有無跟他說拿槍彈的目的為何？）沒有，只有說我跟人家吵架而已」、「（問：當初你跟甲○○借槍時，你有跟他講為何要借槍？）沒有，只有大概跟他說我與人吵架，要去處理事情，沒有具體說什麼事情」等語（見本院卷第90頁背面、第119頁背面），可知被告所稱「嚇人」、「恐嚇他人」等詞，係其個人聽聞丙○○所述「與人吵架，要去處理事情」後之主觀認知，尚難逕指被告出借槍彈時，有何供他人犯刑法恐嚇危害安全罪之犯意。另被告於警詢、偵訊中固曾供稱「（問：丙○○那3顆是你裝給他的嗎？）2顆是我買來時就裝好火藥了，1顆是我裝好給他的」、「（問：總共買了幾顆？）買5顆」、「（問：你是跟誰買5顆子彈？）網路上買的」云云（見警卷第2頁背面至第3頁，偵字第1950號卷第63頁背面至第64頁），惟相關子彈均未扣案，有臺中市政府警察局清水分局103年5月2日函附卷可稽（見原審卷第151頁），且綜觀本案全部卷證資料，查無證據證明被告此部分陳述具有憑信性，自無從採為不利被告之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
叄、論罪之說明：
按非法寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所寄藏、出借之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏、出借之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時寄藏、出借二不相同種類之客體（如同時寄藏或出借手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院101年度台上字第4132號判決意旨參照）。另「單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪」（最高法院96年度台上字第6757號判決意旨參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例就「出借」與「寄藏」改造手槍犯行，為該條例第8條第2項、第4項所分別規定之二不同罪名，二者並無必然之先後、輕重、或階段性行為之關係可言（最高法院99年度台上字第5046號、98年度台上字第7475號判決意旨參照）。又就槍砲彈藥刀械管制條例第8條禁止非法轉讓、出租、出借槍枝之規定而言，不論是移轉所有權之轉讓行為、無對價關係而暫時失去持有關係之出借行為、有對價關係而暫時失去持有關係之出租行為，行為人主觀上所顯現之法敵對意識及其行為客觀上所造成社會治安之危害程度，並不因其是否同時具備所有權人之身分而有所不同，實無將出借之行為主體限縮於所有權人之必要。準此，對被告論罪說明如下：
一、核被告所為如犯罪事實欄一所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告因寄藏而持有如附表所示改造手槍，其持有之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。
二、核被告所為如犯罪事實欄二所示犯行，係犯同條例第8條第
2項出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第2項出借子彈罪。被告因買受而單純持有具殺傷力子彈1顆，繼而於持有行為繼續中將之出借予丙○○，依照上開說明，其持有子彈之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項2罪，為想像競合犯，應從一重以第8條第2項處斷。至被告所犯出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，業據檢察官起訴在案（見起訴書第2頁犯罪事實欄所示），起訴書「證據並所犯法條」欄漏未記載槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項規定，尚有未洽，附此敘明。又檢察官起訴書認被告所為如犯罪事實欄二所示出借子彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第3項、第2項意圖供他人犯罪之用而出借子彈罪，惟被告此部分所為，尚難逕指其有何供他人犯刑法恐嚇危害安全罪之犯意，已見前述，此部分起訴法條尚有未洽，應予變更，惟因兩者之社會基本事實相同，復經本院於審判期日告知被告及辯護人（見本院卷第12
4頁背面），自應逕予審究，附此敘明。
三、被告於寄藏如附表所示改造手槍期間，因丙○○向其告借，乃起意將扣案如附表編號1所示改造手槍1枝出借，顯見被告出借改造手槍係另行起意，依照上開說明，被告所犯寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文；又犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院
101年度台上字第624號判決意旨參照）。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件入監執行，於100年11月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為102年12月24日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。本案被告係於102年1月初某日受「阿德」之託寄藏改造手槍，迄至103年1月9日為警查獲，依前開說明，被告寄藏改造手槍之行為，雖繼續至其前案保護管束期滿後之103年1月9日，然被告既係於其前案假釋中故意更犯本案，且因本案受有期徒刑以上刑之宣告，則其於本案判決確定後6月內，其前案之假釋即可能因而撤銷，故於本案暫不論以累犯，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告明知火藥、彈殼、彈頭為彈藥主要組成零件，非經許可，不得持有、寄藏，其竟仍基於寄藏子彈零組件彈殼、彈頭、火藥等物之犯意，於100年11月24日假釋出監後之不詳時間，受綽號阿德之成年男子所託，由綽號阿德之男子交付子彈1批（含彈頭、彈殼、子彈底火、火藥、拴塞等物）後，隨即藏放在其當時所居住之○○里00號處所，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之寄藏彈藥主要組成零件罪；又將上網購得之子彈1顆中裝填火藥後，將之出借予丙○○，此部分涉犯同條例第12條第
3項、第1項意圖供他人犯罪之用而製造子彈罪云云。惟扣案之火藥、彈殼、彈頭等物品，經送內政部認定是否屬公告之彈藥主要組成零件，其鑑定結果為：彈殼47顆，均係非制式金屬彈殼，未列入內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之彈藥主要組成零件；3顆子彈部分，均係非制式子彈，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，毋須認定是否為公告之彈藥主要組成零件；送鑑之彈頭1包，均係非制式金屬彈頭，未列入公告之彈藥主要組零件；送鑑子彈1顆，經試射，無法擊發，不具殺傷力，毋須認定是否為公告之彈藥主要組成零件；送鑑之底火片
1包，分係底火片及底火層，未列入公告之彈藥主要組零件；送鑑之底火拴塞3包，分係底火連桿、導火孔連桿、底火帽及金屬底火皿等物，均未列入公告之彈藥主要組成零件，有內政部103年4月28日內授警字第0000000000號、103年
5月13日內授警字第0000000000號函在卷為憑（見原審卷第
125頁、第205頁）。又被告所犯出借丙○○3顆子彈犯行，其雖供稱「2顆是我買來時就裝好火藥了，1顆是我裝好給他的」云云（見偵字第1950號卷第64頁），惟綜觀本案全部卷證資料，查無證據證明被告此部分陳述具有憑信性，已見前述，自難遽予認定被告犯有寄藏彈藥之主要組成零件、及意圖供他人犯罪而製造子彈等犯行，被告此部分罪嫌不能證明，因檢察官起訴書認被告此部分所為與起訴成罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、原審認被告如犯罪事實欄一所示寄藏可發射子彈具有殺傷力改造收槍犯行，事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項規定，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行、所為對社會治安構成相當危害、寄藏之具殺傷力改造手槍為2支、時間長達約1年許、高職肄業之智識程度、家庭勉可維持之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，扣案如附表所示改造手槍2支，則依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告否認犯罪而提起上訴，為無理由。
二、被告所為如犯罪事實欄二所示犯行，事證明確，已見前述，原審未予詳查，遽為無罪之諭知，自有違誤，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，應由本院將原審判決關於無罪部分撤銷改判。爰審酌被告出借改造手槍、子彈予他人，所為對社會安全造成危害，其係應證人丙○○之要求始出借槍彈之犯罪動機，出借槍支、子彈之數量，前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
又本件上訴駁回及撤銷改判部分，應依法定其應執行刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國104年11月25日
附表┌──┬───────┬────────┬──────┐│編號│名稱│槍枝管制編號│槍枝顏色│├──┼───────┼────────┼──────┤│1│改造手槍1支│0000000000│黑色│├──┼───────┼────────┼──────┤│2│改造手槍1支│0000000000│銀色│└──┴───────┴────────┴──────┘