裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國104年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第12號上訴人即被告 謝明宗 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1664號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝明宗施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重參點參貳貳玖公克）沒收銷燬，玻璃球吸食器壹個沒收。
事實
一、謝明宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用，仍基於施用甲基安非他命之犯意，於民國103年6月28日上午11時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號4樓住處廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日中午12時30分許，因另涉竊盜案件，為警在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口當場查獲，並在其身上扣得其所有第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重
3.3229公克）及玻璃球吸食器1個，經警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：警方於上訴人即被告謝明宗住處即新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號4樓搜索，扣得與其施用、持有第二級毒品甲基安非他命有關之甲基安非他命3包、玻璃球吸食器2個、電子磅秤1個、分裝袋1包，及上開扣案甲基安非他命送鑑定所派生之毒品鑑定書均不具證據能力：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（參照最高法院100年台上字第7112號判決）。
二、查本案員警於前揭時間地點查獲被告後，再至被告前開住所內搜索，扣得甲基安非他命3包、玻璃球吸食器2個、電子磅秤1個、分裝袋1包等物之事實，業據被告所坦承，核與證人即查獲警員 吳育奇 、 劉羌鳴 於本院審理時證述相符（見本院卷82、85頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第13-15頁），上開物品扣案可證。其中扣案之毒品3包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第84頁）。惟被告辯稱：員警未經其同意至其住處違法搜索等語。經查：
(一)被告於103年6月28日中午12時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口欲駕駛贓車，為警當場查獲，並在其身上扣得甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1個；嗣員警為追查是否有其他贓物，才又至被告位於附近之同巷7弄14號4樓住處搜索等情，業經證人吳育奇、劉羌鳴於本院審理時證述屬實，足見員警先後兩次搜索並非位於同一處所，前一次搜索固屬員警對於現行犯逮捕所為之附帶搜索，後一次搜索則與附帶搜索無涉，合先敘明。
(二)證人吳育奇、劉羌鳴於本院審理時雖均證稱：當時係經被告同意而至被告住處搜索；且事後回到警局製作警詢筆錄時，就該次搜索經被告同意之事項詢問被告，被告亦點頭表示認同等語（見本院卷第82-85頁）。然證人吳育奇亦證稱：搜索前並未請被告製作自願搜索同意書等語（見本院卷第83頁），而依據前開說明，員警必須於搜索前或搜索時將受搜索人即被告同意之意旨記載於筆錄或書面後，始得據以執行搜索，故員警此部分搜索違反同意搜索之程序性規範要件，並非合法之同意搜索。況且員警就本次搜索扣押所製作之搜索扣押筆錄，其執行之依據係勾選「依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索」，證人即製作該筆錄之警員劉羌鳴雖證稱：因當天精神不濟，且有三份搜索扣押筆錄，所以勾錯了云云（見本院卷第85頁），然其製作之搜索扣押筆錄既與事實不符，被告復否認出於自願性同意搜索，自難證明被告當時確有同意搜索。而我國搜索原則上採令狀原則及法官保留原則，本件搜索既未經受搜索人即被告之自願性同意，復無其他得依法不用搜索票之情形，依法員警自應向法院聲請搜索票始得為之，員警逕自帶同被告至其前開住所搜索，自屬無搜索票之違法搜索。從而員警於被告住處搜索後扣得之證物，即屬違法搜索即違背法定程序而取得之證據。
三、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參照最高法院93年台上字第664號判例）。故本次搜索扣案之甲基安非他命、玻璃球吸食器、電子磅秤、分裝袋有無證據能力，應由本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。
四、按搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索乃侵害被搜索人隱私權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。刑事訴訟法第128條第1項明文揭示，搜索應用搜索票；同條第2項又規定，搜索應記載⑴案由，⑵應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，⑶應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄，⑷有效期間；第3項則明示搜索票，由法官簽名。立法者明定搜索強制處分乃法官之權限，對於是否發動搜索、搜索之對象、範圍均由法官審核後加以確認，簽發搜索票令狀交付司法警察，司法警察始得以執行。上開立法目的，無非在於以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益外，兼顧人民基本權利之保障。固然刑事訴訟法第131條之1規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，而為搜索採令狀主義的例外，但仍應遵守該條所規定之程序性規範要件，亦即執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄（書面），且此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。因此，若容許警察違反同意搜索之程序性規範要件，逕行以「同意搜索」為名義而咨意執行搜索，無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，且由司法警察任意潛越法官之搜索權限，故本件搜索員警違反同意搜索之程序性規範要件，違背法定程序之程度至堪重大。再者，執行搜索之員警吳育奇於本院審理時證稱：知道同意搜索依法要先經被告書面同意；因當時被告的態度配合且同意，他們急著去把贓物扣下來，所有就沒有書面證明等語（見本院卷第84頁反面），足見執行搜索之員警明知違法仍故意為之。而員警於執行搜索時當場製作被告同意之書面，事實上並無困難；又縱使被告不同意搜索，當時係為扣押贓物而至被告住處搜索，被告既在警力控制之下，應可限制其對外聯絡，衡情贓物並無立即滅失之情形，員警仍可依法向法院聲請核發搜索票執行搜索，足認員警關於搜索程序之違反並無緊急或不得已之情形。復查員警未經被告同意，且未經法官核發搜索票，逕行至被告住處執行搜索，顯已侵害被告對其住所之隱私期待，而侵害其隱私權。本件檢察官既係以被告涉嫌施用第二級毒品罪嫌、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌而提起公訴，顯未認被告有以該毒品侵害他人健康，未損及他人法益；而該2罪法定刑分別為3年以下有期徒刑、6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，尚非屬對法益有重大侵害之重罪；又因該次搜索扣案之甲基安非他命3包，純質總淨重為24.6662公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第85頁），僅略高於20公克，亦無較高之公共利益考量。至於被告於遭逮捕後，已於警力控制之下，如被告不同意至其住處搜索，因員警於逮捕時已在被告身上扣得甲基安非他命及玻璃球吸食器，且被告嗣於警詢時坦承在其住處施用甲基安非他命，員警當可依法向法院聲請搜索票後再行搜索，顯亦可發現前開扣案之甲基安非他命、玻璃球吸食器、電子磅秤及分裝袋。惟若法院允許使用上開證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障之基本核心價值；參以上開扣案之甲基安非他命係屬對被告不利之證據，足以影響被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之成立，如果允許使用作為證據，對被告訴訟上防禦極為不利，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，權衡個人基本人權之保障及公共利益之維護，認本次於被告住處搜索扣案物品不宜以刑事訴訟法第158條之4取得證據能力。
五、綜上所述，本案公訴人引以認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌、同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌之扣案第二級毒品甲基安非他命3包、玻璃球吸食器2個、電子磅秤1個、分裝袋1包，因該搜索屬執法者明知之違法搜索，不合正當程序原則，經本院審酌人權保障及公益維護之均衡，及若允許使用上開證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障之基本核心價值，是本院於上開情形下，爰認為上開扣案物品均無證據能力。而扣案之甲基安非他命送鑑定所取得之鑑定報告（即交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書，見偵卷第84、85頁），關於本次於被告住處搜索扣案甲基安非他命部分之鑑定結果，亦無證據能力。
貳、實體部分：
一、上開施用第二級毒品之犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片共5張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1紙、交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可稽。故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。另查被告前有多次施用毒品案件前科，於第一次觀察、勒戒執行完畢後，曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，故被告本次所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於98年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第6862號判決判處有期徒刑6月確定，經入監執行，於102年6月18日假釋付保護管束出監，於102年10月2日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、公訴意旨略以：被告基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年6月28日上午11時前之某時，在新北市三重區某處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿弟仔」之成年男子，以每台兩新臺幣1萬8,000元代價購得總純質淨重至少27.9405公克之第二級毒品甲基安非他命7包（含於被告身上扣得之甲基安非他命4包、於其住處扣得之甲基安非他命3包）為供己施用而持有，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。惟查，前揭因違法搜索而得之物品及派生之鑑定資料既均不具證據能力而不得為證，故此部分事實僅有被告之自白可憑，而扣案得為證據之甲基安非他命（即自被告身上扣得之甲基安非他命4包）之純質總淨重亦僅有3.2743公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第85頁），是並無其他證據佐證被告之自白與事實相符，尚難認被告有此部分犯行，惟公訴意旨認此部分持有超過法定數量毒品之犯行與前開有罪部分之施用毒品犯行有高低度之吸收關係，並非數罪，爰不另為無罪之諭知。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理時方主張員警至其住處搜索未經其同意，為違法搜索，經本院認定該次搜索扣案之物品及派生之鑑定報告均無證據能力，已如前述，原審未及審酌上開扣案物品及鑑定報告之證據能力，據以認定被告成立毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，並沒收（銷燬）上開違法搜索扣案物品，尚有違誤。被告執此上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，一再沾染施用毒品之惡習，兼衡其有正當工作、分擔渠父母及兄弟之子女3人家計之家庭狀況、犯罪之動機、目的及犯後終能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重
3.3229公克），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；又扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有，供其施用本案第二級毒品之用，業據其供承在卷（見原審審訴字卷第62頁），爰併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年5月20日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。