裁判字號：臺灣高等法院103年再易字第92號民事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：排除侵害再審之訴
臺灣高等法院民事判決103年度再易字第92號再審原告 郭展義 訴訟代理人 商桓朧 律師再審被告 何榮賢
陳孟元 何碧珠 共同訴訟代理人 李宗德 律師
陳佩貞 律師 王雅泠 律師上當事人間排除侵害再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年6月4日本院102年度上易字第676號確定判決提起再審之訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張本院102年度上易字第676號判決（下稱原確定判決），有下述民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由：
㈠原確定判決以再審被告何榮賢（下稱何榮賢）所有坐落於臺
北市○○區○○段0○段0000000地號土地（下稱387、389地號土地）並未連接公路，而與公路無適宜之聯絡，再審原告亦無異詞，執而認定387、389地號土地係屬袋地，有不當適用民法第787條第1項、民事訴訟法第280條第1項規定之再審事由。
㈡依民法第787條第2項規定就有通行權人與周圍地所有權人間
因通行發生之利益衝突時，應優先考量就再審原告所有土地「損害最少之處所及方法」為之。再審原告於原確定判決二審審理時（下稱前程序二審）一再主張兩造土地為臺北市陽明山保護區內之農業用地，且再審被告主張之通路坡度顯逾12度，故在兩造各自主張之通路，其坡度均逾坡度12度情況下，原確定判決未依民法第787條第2項規定，優先考量對再審原告「損害最少之處所及方法」，即獨厚再審被告，而就再審原告所做的犧牲、努力全然視而不見(再審原告已表示願將所有同段386地號土地「無償」，即明示放棄請求何榮賢給付「償金」或「不當得利」之權利)，且就再審被告於前程序並未提出財團法人中華營建基金會（下稱營建基金會）就臺北市○○區○○段0○段0000000地號通路（下稱390393通路）之坡度鑑定報告（下稱營建基金會鑑定報告），而係於另件臺灣士林地方法院（下稱士林地院）100年度重訴字第590號確認通行權存在事件（下稱另案590號）提出，然未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，除有不當適用民法第787條第2項規定之錯誤外，亦有消極不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定之再審事由。
㈢再審原告所有臺北市○○區○○段0○段00000000000000
0地號土地（下合稱系爭土地，分稱526、528、383、386地號土地）非但係農業用地，且迄今仍供農業使用未曾變更，系爭土地上原有農用泥土小徑係再審原告前手承租人即訴外人 楊金來 （下稱楊金來）農耕使用時，為使其農作搬運方便所私設之農用小徑，並非主管機關所鋪設，且主管機關亦從未就前程序一審判決附圖一所示A、B、C、D、E、F、G、H（下稱系爭通路）進行任何道路維護工作，其係專供承租人楊金來農耕使用，非屬供公眾通行之道路，倘非得再審原告之同意，他人不得任意改變系爭土地上農耕小徑之現狀而通行使用。詎再審被告明知其未經再審原告及前手之同意，竟於91年間擅自於系爭土地上鋪設水泥路面，供其通行往來使用，妨害再審原告對於系爭土地圓滿行使所有權之權利，而不法侵害再審原告系爭土地之所有權使用收益權能。再審原告買受系爭土地後，為解決再審被告主張之通行問題，已應再審被告要求於所有386地號土地上私設一道路，供再審被告得以通行至公路。詎再審被告於再審原告鋪設完成上開道路後，竟又提起另案590號訴訟，並於民國99年8、9月間於原確定判決附圖二所示B部分，將原有石階鏟除，並鋪路水泥路面，經再審原告報警處理後，始不得已提起前程序之訴訟，足見再審被告所為權利之行使，顯然有悖於誠實信用原則。從而本件原確定判決有消極不適用民法第148條之再審事由。
㈣聲明求為：1.原確定判決關於不利再審原告部分廢棄（不含
主文第2項何榮賢部分）。2.上開廢棄部分，再審被告應將526地號土地上如原確定判決附圖1（下稱附圖1）所示B部分面積14.62平方公尺、528地號土地上如附圖1所示C部分面積
11.37平方公尺、383地號土地上如附圖1所示E部分面積14.48平方公尺及386地號土地上如附圖1所示H部分面積49.23平方公尺之水泥地面鏟除。
二、再審被告則以：㈠民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，不
包括原確定判決所認定事實部分，再審原告提起再審理由並非針對原確定判決就法律適用是否正確為指摘，而係爭執原確定判決事實之認定，且爭執何通路方案最適宜，均為事實認定範圍，其再審之訴顯無理由。
㈡前程序二審法院於準備程序終結前，兩造同意引用本院102
年度上字第534號案卷之證據資料，從而原確定判決引營建基金會鑑定報告作為判決之依據，自屬適法。
㈢再審原告於前程序從未主張民法第148條，原確定判決並無所謂法律適用錯誤之情形。
㈣再審原告於前程序二審言詞辯論終結後，始作成台北市基礎
工程學會鑑定報告（下稱基礎工程學會鑑定報告），並於另案590號提出，故該鑑定報告並非民事訴訟法第496條第1項第13款所規定「未經斟酌證據」，再審原告之主張並無理由。
㈤退萬步言，再審原告所陳亦與事實不符：
1.原確定判決基於再審原告所指390393通路具有危險性之事實，認定387、389地號土地為袋地，而適用民法第787條第1項規定，並無再審原告所指錯誤認定387、389地號土地為袋地之情形。
2.再審原告又稱：民法第787條第2項規定在立法上應優先考量就再審原告所有土地損害最少之處所及方法，並稱其提出之390393通路對其損害較小，故再審被告應通行390393通路云云，然：
⑴民法第787條第2項所稱「擇其周圍地損害最少之處所及方法
」係指在安全無虞且適於通行之各稱方法中，應擇其周圍地損害最少者而言。390393通路通行具危險性，並非適宜通行之通路，已為原確定判決所認定，根本不是387、389地號土地與公路聯絡之可能選項，實無進而審酌其與格致路167巷道即系爭通路兩者間，何者對再審原告損害較少之處所及方法之餘地。
⑵387、389地號土地為陽明山保護區內之農業用地，通行系爭
通路聯絡公路已數十年之久，總覽387、389地號土地與周圍地之地理因素及利用現狀、用路人習慣、安全因素等綜合考量之結果，系爭通路實為系爭土地聯絡公路最適宜之通道。⑶再審原告另辯稱依台北市地形圖與讀圖手冊所示，其所主張
方案通路屬「道路」（即基本地形圖資料庫地形編碼「94213」），再審被告主張之系爭通路性質上僅為「田埂」（即基本地形圖資料庫地形編碼「97922」）或「小徑」即基本地形圖資料庫地形編碼「94216」云云。查台北市地形圖上編碼為「94213」之「道路」者，依101年4月臺北市一仟分之一數值地形圖編碼及圖式讀圖手冊地形說明所示，係指「聯絡城市各地區，供城市內交通運輸及行人使用，並與市○道路連接負擔著對外交通的道路」者而言，再審原告主張之通路並未具備此等功能，性質上自非「道路」；再依101年4月讀圖手冊地形說明可知，地形編碼「97922」之田埂於地形圖上應標示為虛線黃色，而再審原告提出之再證4號地形圖所示，系爭通路係為黑色虛線，實屬「寬度1公尺以下不通行車輛，僅供行人行走的道路」，應為地形編碼「94216」的「小徑」而非「田埂」等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不
服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。是前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤。又按確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，依司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨所示，固屬民事訴訟法第496第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由（最高法院96年度台再字第54號裁判要旨參照）。
㈡再審原告主張原確定判決有不當適用民法第787條第1項、民事訴訟法第280條第1項等規定之再審事由部分：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之，民法第787條定有明文。
2.再審原告雖稱：其於再審被告提起另案590號前，即已自我犧牲於386地號土地私設一道路，且上開道路得由394、395、527、527-2、510地號之國有土地通行至公路（該通路下稱394等地號通路），是除系爭通路外，再審被告亦得通行再審原告所有386地號土地，並經394等地號通路至公路，足見387、389地號土地並非袋地，原確定判決一方面認定現況有另一道路存在，另一方面認387、389地號土地為袋地，有不當適用民法第787條第1項規定之顯有錯誤云云，固據再審原告於前程序一審提出土地登記謄本、臺北市議會書函（下稱系爭臺北市議會函）為證（見前程序一審卷第120頁至第126頁）。查，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。原確定判決認387、389地號土地為袋地部分係以：「…⑵經查，…何榮賢所有387、389地號土地並未連接公路，而與公路無適宜之聯絡，有地籍圖及地形圖在卷可稽（見原審卷第73頁、本院卷第105頁），並經原法院於審理另案590號時勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可查（見該案卷一第68至71頁），而被上訴人（按係指再審被告，下同）辯稱：387、389地號袋地等語，上訴人（按系指再審原告，下同）亦無異詞，自堪信為真實。依照上開法律規定，387、389地號土地之所有權人何榮賢，應得通行周圍地以至公路。」等語（見原確定判決六、㈢⒈⑵）。足見原確定判決據以認定387、389地號土地為袋地除再審原告所指視同自認外（即再審原告所指「無異詞」），另以地籍圖、地形圖及前程序一審之勘驗筆錄為其認定依據，故再審原告主張原確定判決有不當適用民事訴訟法第280條第1項規定云云，殊無足採。至再審原告主張387、389地號土地另有394等地號通路部分，然原確定判決認：「…3.上訴人雖主張：387、389地號土地應通行390地號土地，再連接393地號土地，再連接既成道路（下稱390393通路）以至公路云云。…雖另有一條沿390地號南界往西之小徑，但其最終轉向北方，路底為一間小型廟宇，未連接公路，觀諸前揭臺北市地形圖甚明，可知上開土地分割前、後，並無上訴人所稱『經由390地號連接393地號，再連接既成道路以達格致路』之390393通路，387、389地號土地所有權人，自無從藉之對外聯絡公路。…其主張387、389地號土地因分割應通行分割前同屬一人之390地號土地，再連接393地號土地，再連接既成道路以至公路云云，自非可採。4.上訴人又主張：被上訴人未經上訴人及前手同意，擅自於系爭土地如原判決附圖一所示B、C、E、H部分舖設水泥路，破壞系爭土地利用之完整性，絕非損害上訴人最少之方案，390393通路（見另案590號卷二第222頁複丈成果圖）自387地號土地起沿390地號土地北界向西轉南對上訴人損害較小，被上訴人所稱390393通路坡度較陡，上訴人已出資進行改善，且被上訴人之系爭房屋為農舍，應可容忍通行如390393通路坡度之通路云云。惟查：…⑵本件387、389地號土地之系爭房屋處，另一條沿390地號南界往西之小徑，現已連接393地號土地，最後連接公路，為兩造所不爭執。然系爭通路於重測前201地號土地分割後，即為387、389地號土地通行至公路之損害最小必要通行方案，已詳如前述。而系爭房屋為農舍，…使用現代交通工具之汽、機車等以為代步，安全通行，乃其生活所必需，與一般住宅相同，尚不得予以差別待遇。乃現存之390393通路，前經何碧珠於101年3月14日委請 江星仁 建築師事務所鑑定，測得其部分路段之坡度，已逾安全路徑12%以下之標準，最陡高達24%，有江星仁建築師事務所101年3月26日製作之農用小徑坡度鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第184至193頁），並經江星仁於另案590號審理時證稱：上開鑑定是伊寫的鑑定報告，那裡太陡了，車子比較沒辦法，人的話，勉強可以走等語（見另案590號卷二第36頁反面至37頁），經核與證人即承租系爭房屋之學生 呂家豪 於另案390號101年3月6日審理時到庭證稱：…伊騎機車走167巷出入系爭房屋，伊聽房東說有另一條路，但去看不覺得那是路，其他沒有路可以走等語…、證人即承租系爭房屋之 蕭淑文 於同日在該案審理時證稱：…伊走167巷到仰德大道（即格致路），伊最近才知道系爭房屋左前方有一條路，伊沒有走過，因為167號比較方便等語（見同上卷一第136至137頁）及證人即承租系爭房屋之學生 林柏均 證稱：…系爭房屋前面的路（按：指390393通路）根本沒辦法走，從那邊騎車下來也是煞車煞不住等語（見同上卷一第134頁反面至第135頁），情節大致相符，堪信為真實，並堪認系爭房屋於101年3月間仍然必須利用系爭通路聯絡格致路，上訴人所指前揭390393通路，當時雖然存在，但通行具有危險性，顯較系爭通路即格致路167巷不適於供機車通行，依照上開說明，通行390393通路，縱對系爭土地損害較小，亦不得強使387、389地號之土地所有權人改變原來之通行方式。⑶上訴人雖又主張：其已就390393通路之坡度進行改善云云，並提出照片為證（見本院卷第248至249頁）。然上訴人並未舉證證明390393通路坡度之改善，已達可供安全通行之程度。再者，何碧珠…另申請財團法人中華營建基金會就390393通路之坡度為鑑定，測量結果最大坡度亦仍然高達22%，有上開基金會103年5月5日鑑定報告書附於本院102年度上字第534號卷可證…，難謂390393通路已達得以安全通行之程度。況且，本件何榮賢係於91年間指示陳孟元將系爭通路破碎不完整之水泥舖面重新舖設，已認定如前。自不得以上訴人事後已針對390393通路進行坡度改善，而否定何榮賢於91年間之法定通行權，再據之認定何榮賢及陳孟元無權在系爭通路上舖設水泥。…6.據上，本件
387、389地號土地之所有權人何榮賢，於91年間就系爭通路有法定通行權，其為使機車安全通行之必要，自得將系爭通路上原有之破碎水泥重新舖設，是何榮賢於91年指示陳孟元在系爭通路如原判決附圖一所示B、C、E、H部分上舖設水泥，應非無權侵害系爭土地所有權人之所有權（按應為「應無侵害系爭土地所有權人之所有權之誤）。」等語（見原確定判決六、㈢3.4.6.），是原確定判決參酌地籍圖、地形圖及另案590號確認通行權訴訟勘驗筆錄認387、389地號土地為袋地，且就再審原告主張390393通路，亦採認江星仁建築師事務所鑑定報告書、另案590號證人江星仁及證人即承租何榮賢所有臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之學生林柏均、呂家豪、蕭淑文、林柏均證言，詳細說明390393通路不適合通行之理由，而認定387、389地號土地為袋地及390393通路不適合通行，並無違反民法第787條第1項規定之情事，且此亦應為原確定判決取捨證據，認定事實範疇，與適用法規是否錯誤無涉，則再審原告主張原確定判決有不當適用民法第787條第1項、民事訴訟法第280條第1項規定之顯然錯誤之情事云云，自不足取。
㈢再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第787條第2項規
定、民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定之再審事由部分：
1.消極不適用民法第787條第2項規定再審事由部分：查，原確定判決認系爭通路為損害最小之通行必要方案，理由略為：「…⑵經查①何榮賢所有387地號土地於地籍圖重測前為201-4地號土地、於57年12月10日從重測前201-2地號土地分割而來。另重測前201-2地號土地則於57年8月19日從重測前201地號土地分割而來，於地籍圖重測後，重測前201-2地號土地成為389地號土地，為兩造所不爭執。而261地號土地重測前為201-5地號土地、388地號土地重測前為201-3地號土地、390地號土地重測前則為201地號土地，分別於57年至59年間由重測前之201地號土地分割而來，且重測前201地號土地原屬 何阿歲 一人所有等情，有土地登記謄本在卷可查…，堪認定261、387、388、389、390地號土地原屬何阿歲一人所有。②261、388、390地號土地，亦均未面臨公路，屬於袋地，須仰賴通行周圍土地以達公路，此見地籍圖及臺北市地形圖亦明…。再觀諸系爭通路與格致路銜接處照片…，該處立有格致路167巷之路標，可知系爭通路即為臺北市○○區○○路○○○巷。而此巷道於士林鎮改制為士林區前，即已存在，有於55年4月8日抄錄、校對，行政區劃及住址欄位記載○○○鎮○○○路○○○巷』之手抄戶籍謄本在卷可稽…，可知系爭通知存在年代久遠，至少於54年間即已存在。而再與卷附，於69年間調查製作之臺北市地形圖…、本院103年3月7日院欽民酉102上易676字第0000000000號函、臺北市政府都市發展局103年3月14日北市都測字第00000000000號函…及台北市一千分之一數值地形圖編碼及圖式…等文件相互比較觀察，堪認261、387、388、389、399地號土地，於57年至59年間完成分割之前、後，至少自54年間至69年間均仰賴當時以小徑形式而存在之系爭通路即格致路167巷聯絡格致路，此由系爭房屋以『格致路167巷』12號為其住址，系爭通路亦以格致路167巷為其巷名，可以再進一步獲得佐證。③系爭通路自54年間即已存在…。而系爭通路，在69年製作之臺北市地形圖上，可見系爭通路當時係以小徑之形式而存在，待何榮賢78年間結婚時期，則已有水泥舖面，…則原屬何阿歲一人所有之重測前201地號土地，經陸續分割出261、387、388、389、390地號土地後，其中387、389地號土地所有權人，顯然仍繼續利用分割前原本供通行嗣後亦供長期使用之系爭通路聯絡格致路。準此，系爭通路雖將系爭土地瓜分致無法為一體之使用，觀諸原判決圖一（按指附圖一）系爭通路位置將系爭土地切割即明，但考量此瓜分之損害歷時數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，為兼顧附近土地所有權人間鄰地關係之信賴及安定性，即應推定38
7、389地號土地以利用重測前201地號土地所使用之原路即系爭通路聯絡公路，對於周圍地所有權人之損害最小。易言之，除非另有情事變更發生…，否則難認通行系爭通路非屬對周圍地損害最小之通行方式。據此，依照前揭法律規定及說明，261、388、390地號土地在從重測前201地號土地完成分割後，仍應以系爭通路與格致路相互聯絡，不得另覓通路，致增加鄰地之負擔。」等語（見原確定判決六、㈢⑵），已衡量系爭通路對系爭土地、附近土地所有權人間鄰地關係信賴及安定性等，而認系爭通路對系爭土地而言係損害最小之通行必要方案，自無再審原告所指消極不適用民法第787條第2項情形，且原確定判決依地籍圖及臺北市地形圖、手抄戶籍謄本、本院103年3月7日院欽民酉102上易676字第0000000000號函、臺北市政府都市發展局103年3月14日北市都測字第00000000000號函及台北市一千分之一數值地形圖編碼及圖式等文件、何榮賢78年間結婚照片等認387、389地號土地與261、388、390地號土地於分割前均屬何阿歲所有，2
61、388、390地號土地同屬袋地，自54年以來即均使用系爭通路，審酌上情而認系爭通路歷經數十年，系爭土地之所有權人均未異議等情，據以認定系爭通路為損害最小之通行必要方案，亦為法院取捨證據、認定事實範疇，再審原告主張原確定判決不當適用民法第787條第2項規定云云，洵無足取。至再審原告主張依台北市地形圖與讀圖手冊所示，其所主張方案通路屬「道路」，再審被告主張之系爭通路性質上僅為「田埂」云云，然系爭通路業經原確定判決認定係屬小徑，已如前述，核此部分係屬原確定判決認定事實之範疇，自亦非適用法規顯有錯誤，再審原告此部分主張自無可取。
2.再審原告主張消極不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定再審事由部分：
再審原告雖主張前程序二審於103年3月21日準備程序終結，然再審被告於準備程中並未提出營建基金會鑑定報告，而係於另案590號提出，審判長在辯論程序未對前揭鑑定報告曉諭當事人為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論云云。然查，原確定判決就已採納江星仁建築師事務所鑑定報告、證人江星仁、呂家豪、蕭淑文及林柏均證言，認系爭房屋仍必須利用系爭通路對外聯絡格致路，390393通路坡度太陡，通行具危險性，非適合之通行道路，已如前述。原確定判決並認：「…⑶上訴人雖又主張：其已就390393通路之坡度進行改善云云，並提出照片為證…。然上訴人並未舉證證明390393通路坡度之改善，已達可供安全通行之程度。再者，何碧珠於103年4月23日另申請財團法人中華營建基金會就390393通路之坡度為鑑定，測量結果最大坡度亦仍然高達22%，有上開基金會103年5月5日鑑定報告書附於本院102年度上字第534號卷可證…，難謂390393通路已達得以安全通行之程度。況且，本件何榮賢係於91年間指示陳孟元將系爭通路破碎不完整之水泥舖面重新舖設，…自不得以上訴人事後已針對390393通路進行坡度改善，而否定何榮賢於91年間之法定通行權，再據之認定何榮賢及陳孟元無權在系爭通路上舖設水泥。」等語（見原確定判決六㈢⒋⑶）。又前程序二審程序中，業經受命法官於103年3月21日依兩造書狀及陳述，整理兩造不爭執事實及爭點（見前程序二審卷第225頁至第226頁），顯已對兩造曉諭該件之爭點，且經受命法官詢問就調閱本院102年度上字第534號案卷之意見時，兩造均稱：「沒有意見，引用該案卷證資料」等語（見前程序二審卷第226頁正面），於言詞辯論程序經審判長提示臺灣士林地方法院100年度訴字第590號及本院102年度上字第534號案卷，已包含營建基金會鑑定報告在案，業經兩造當庭表示意見（見前程序二審卷第254頁反面），已經兩造各陳述前程序一審言詞辯論及該件準備程序要領，並引用歷次所提之證據及陳述，就調查證據之結果為辯論，顯見兩造就該件爭點至為明確，已令兩造就該爭點為辯論，並無聲明或陳述有不明瞭或不完足之情形。再有關營建基金會鑑定報告部分既非爭點，且與兩造聲明、陳述是否明瞭或完足無涉，再審原告雖主張其未及就營建基金會鑑定報告表示意見，惟再審原告於前程序抗辯已就390393通路坡度進行改善部分，固提出照片為證，然原確定判決依前揭照片並不認已改善至可供安全通行之程度，而不採納再審原告此部分之主張，且營建基金會鑑定報告所鑑測之坡度，亦與江星仁建築師事務所鑑定報告相當，原確定判決係採納江星仁建築師事務所鑑定報告、證人江星仁、呂家豪、蕭淑文及林柏均證言，而認系爭房屋須利用系爭通路對外聯絡格致路，390393通路具危險性，非適合之通行道路，已如前述，原確定判決縱不援引該鑑定報告，對裁判結果亦顯無影響，依前揭說明，亦不得據為再審理由，是上訴人指原確定判決有民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定之顯有錯誤云云，尚不足取。
㈣再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第148條之再審事由部分：
再審原告主張其買受系爭土地後，為解決再審被告通行問題，已應再審被告要求於386地號土地私設一道路，供再審被告通行至公路，詎再審被告於再審原告舖設完成該道路後，竟又提起另案590號訴訟，並於99年8、9月間將原確定判決附圖二所示B部分原有石階鏟除，並舖設水泥路面，經再審原告報警處理後，不得已始提起前程序訴訟，足見再審被告為權利行使，有悖於誠實信用原則。原確定判決一方面認再審被告陳孟元所簽署保證書係屬真正，另一方面就再審原告所陳再審被告違反誠實信用原則及權利濫用等情事，竟全恝置不論，有不適用民法第148條錯誤情事云云。然誠信原則非訴訟標的，原確定判決縱未論述，要係判決理由是否不備之問題，揆諸前揭說明，亦不得據為再審理由，況原確定判決認系爭通路為既成道路，自54年間即已存在，而390393通路過陡而非可安全通行之道路，且不採認再審原告主張再審被告未經其及前手同意擅自在系爭通路就其所有部分舖設水泥路面，及390393通路已改善情事，已如前述。至再審原告提出陳孟元經公證之保證書記載：「…我們12號農舍，過去，本有數條農路可以通行，但是正門前道路，由於隔壁14號房屋的390土地不讓我們12號通行，後面溝渠本來有石階路可通行，現在則因擴建溝渠而也不能通行，所以貴地段變成最主要通道…我們特別利用他去購買這二筆土地。9月1日剛辦好過戶手續，9月4日小舅子何榮賢立刻具狀向法院提出通行權告訴，前後才短短4天，大家都覺得有被出賣的感覺，…本地段前段土地是楊金來農用耕作小徑，後半段部份是公有地，一半是私有地，為圖出租房子方便於91年由小舅子何榮賢要我本人闢建水泥機車道，竊佔了地主土地，…本人也同意隨時恢復原狀…及剷鋪設所有整條水泥路面，或由地主自行恢復原狀，再向本人追究費用」等語（見前程序一審卷㈠第127頁），觀諸該保證書內容係表明陳孟元就擅自在系爭通路上將原農用小徑改舖水泥路面表示願恢復原狀之意，陳孟元並非387、389地號土地之所有權人，其所為上開保證書，並不當然拘束何榮賢，是原確定判決縱認有消極的不適用第148條規定法規，亦不影響於裁判結果，自不得遽為再審理由，再審原告據以指摘原確定判決有消極不適用民法第148條規定之再審理由，自無可取。
㈤至再審原告提出之基礎工程學會鑑定報告（見本院卷第77頁
至第119頁），為再審原告於原確定判決後提出，自與原確定判決主張民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由無涉，附此敘明。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月16日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官游悅晨法官蔡政哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年6月17日
書記官廖月女