裁判字號：臺灣桃園地方法院99年審智簡字第6號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：偽造文書等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決99年度審智簡字第6號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李進家上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13779號），被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文李進家意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之行動硬碟壹個沒收。
事實及理由
一、李進家係址設桃園縣桃園市○○路○○號NOVA商場第106、10
7室「大丸遊戲店」之店長，負責該店之經營，詎其明知附表一「檔案名稱」欄所示之遊戲軟體係日商任天堂股份有限公司（日商任天堂株式會社，下稱日商任天堂公司）享有著作權之遊戲程式著作，非經日商任天堂公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得以移轉所有權之方法散布；復明知附表二所示之商標圖樣，係經日商任天堂公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於附表二「商品或服務名稱」欄所示之商品，現均仍於商標專用期間內，未得商標權人即日商任天堂公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；又明知附表一「檔案名稱」欄所示之盜版遊戲軟體經「Wii」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕會出現如附表一「商標權」欄所示之相應商標圖樣（即分別為附表二所示之商標圖樣），均足使消費者誤認附表一「檔案名稱」欄所示之遊戲軟體係日商任天堂公司所生產、發行、銷售；且明知附表一「檔案名稱」欄所示之盜版遊戲軟體經Wii電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕之影像畫面會呈現「NintendoCo.,Ltd.」或「Nintendo」等相關授權文字，足為一定用意之表示，表徵附表一「檔案名稱」欄所示之遊戲軟體之權利證明，應以文書論，附表一「檔案名稱」欄所示之盜版遊戲軟體，經販賣而交付時，足以使購買之顧客藉由遊戲主機執行時，顯示各該盜版遊戲軟體一切權利均歸日商任天堂公司所有之權利表示，以偽作真，而行使該偽造準私文書，足以生損害於日商任天堂公司。詎其竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法及以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人著作財產權、明知為仿冒商標商品而販賣及行使偽造準私文書之單一行為決意，自民國99年3月中旬某日起至99年
5月4日晚間9時20分許止，在上開「大丸遊戲店」內，未經日商任天堂公司之同意或授權，接受不特定顧客選購後，再利用上址店內之電腦設備，將附表一所示之遊戲程式著作、附表一「商標權」欄所示之商標及「NintendoCo.,Ltd.」或「Nintendo」等相關授權文字，重製於原價為新臺幣（下同）2千元之空白行動硬碟（即外接式硬碟）內，再以4千元之代價出售予不特定顧客以牟利，而以此方式侵害日商任天堂公司之著作財產權及商標權，及行使上開偽造之「NintendoCo.,Ltd.」或「Nintendo」等相關授權文字之準私文書。嗣於99年5月4日晚間9時20分許，警方喬裝顧客，在上開「大丸遊戲店」內，購得重製有附表一所示盜版遊戲軟體之Wyvo廠牌、320G、2.5吋行動硬碟1個，始查悉上情。案經日商任天堂公司訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，並經證人即被害人日商任天堂公司之告訴代理人 徐宏昇 律師於警詢中證述無訛，且有警員之職務報告、扣案硬碟內之遊戲軟體內容照片、扣案硬碟照片、鑑定意見書（內有大丸商店扣得之外接式硬碟侵害任天堂公司商標權及著作權一覽表、大丸商店扣押之外接式硬碟侵害任天堂公司著作權及商標權之例示照片、大丸商店扣押之外接式硬碟侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料等在卷可稽，且有Wyvo廠牌、320G、2.5吋行動硬碟1個扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按日本遊戲程式著作，依我國著作權法第4條第1款規定，
享有著作權。又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」，依「世界貿易組織協定（WTOAgreement）」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9條第1項及「保護文學及藝術著作之 伯恩 公約（TheBerneConventionforthe
ProtectionofLiteraryandArtisticWorks）」第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本亦為世界貿易組織之會員國，則本件日本遊戲程式著作，依著作權法第4條第2款之規定，亦應受我國著作權法之保護，核先敘明。
㈡次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電
腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。又按如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院（即最高法院）26年滬上字第23號、49年度臺非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪（最高法院95年度臺上字第1705號、96年度臺上字第1387號判決意旨參照）。本件被告主觀上既知其未經日商任天堂公司授權，即將附表一所示之遊戲軟體重製於空白之行動硬碟並加以販賣，且知悉重製於該行動硬碟內之遊戲軟體經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會分別呈現「NintendoCo.,Ltd.」或「Nintendo」等文字，已如前述，而上開文字足以對外表示該等遊戲軟體係日商任天堂公司授權生產之一定用意證明之準私文書，被告竟重製後予以出售而交付，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，揆諸上開說明，被告此部分行為應成立刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。
㈢再按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於
商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。本件如附表一所示之由日商任天堂公司出品之遊戲軟體，透過「Wii」電視遊樂器主機執行，而於電視播放時，在電視影像畫面上，會出現日商任天堂公司享有如附表一「商標權」欄所示之商標專用權之商標圖樣，消費者於買受後，經由該遊戲軟體執行過程中，足使使用人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣重製於行動硬碟內，應成立商標法第81條第
1款之罪。㈣核被告所為係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以
重製之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應依重製之規定處罰（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨參照）。本件被告重製如附表一所示盜版遊戲軟體於行動硬碟後，進而為出售散布行為，其出售散布之低度行為，均應為重製之高度行為所吸收，不另論著作權法第91條之1第2項明知為侵害著作權之重製物而散布罪，公訴意旨認被告就此部分，係犯著作權法第91條之1第2項（起訴書贅引第3項）之罪，起訴法條尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又被告將附表一所示之遊戲軟體重製於行動硬碟，而於同一商品使用相同之註冊商標後持以販賣，其販賣之低度行為，應為使用相同商標之高度行為所吸收，亦不另論商標法第82條明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪，公訴意旨認被告就此部分，係犯商標法第82條之罪，起訴法條亦有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院仍應予審理，並變更其起訴法條。又被告偽造準私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，亦不另論偽造準私文書罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺非字第285號判決意旨參照）。本件被告將遊戲軟體重製於行動硬碟後，再持以販賣之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是被告上開以重製、販賣之方法侵害他人之著作財產權、未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標及行使偽造準私文書，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次重製、販賣之舉措，仍應評價認各係包括一罪之集合犯，應論以一罪。又被告以一行為同時觸犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應從一重之違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，竟先後多次重製遊戲軟體於行動式硬碟內，並加以出售，侵害著作財產權人、商標權人之利益非輕，損及我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，惟念其於本院審理時坦承犯行，兼衡被告已與告訴人日商任天堂公司達成和解，有日商任天堂公司出具之刑事陳報狀在卷可考等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告犯後為前開自白，尚有悔意，被害人日商任天堂公司亦同意予諭知緩刑，被告經此刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤本件扣案之內重製有附表一所示盜版軟體之Wyvo廠牌、320G
、2.5吋行動硬碟1個，係供被告犯本件侵害著作權犯罪所用之物，亦係侵害他人商標權所製造之商品，雖著作權法及商標法均有沒收之規定，然被告所犯上開二罪間因有想像競合關係而從一重之著作權法處斷，依主刑與從刑不可分原則，不問屬於犯人與否，自應依著作權法第98條之規定宣告沒收之，而不再另依商標法第83條之規定宣告沒收。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條、第450條第1項，著作權法第91條第2項、第98條，商標法第81條第1款，刑法第11條、第55條、第216條、第22
0條第2項、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自判決送達後十日內，向本院提起上訴。
中華民國99年11月23日
刑事庭法官徐培元以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自判決送達後十日內，向本院提起上訴。
書記官魏里安中華民國99年11月23日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條規定：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
商標法第81條規定：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第210條規定：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條規定：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條規定：
（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。