裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2473號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2473號上訴人即被告 林啓仁
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 劉元琦 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第678號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18647、20006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林啓仁知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣，其先以每1公克新臺幣(下同)1,000元之價格向成年男子 吳榮福 【涉犯販賣第二級毒品罪嫌，現由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵辦中】購入甲基安非他命後，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表所示時間、地點，以附表所示之數量及價格販售甲基安非他命予 邱世宗 共3次及 葉家榮 1次。
嗣經警 於民國108年7月29日11時20分許持搜索票前往臺北市○○區○○路0段000號5樓之7林啓仁住處進行搜索，並扣得其持有用以聯繫販賣毒品之三星廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張)。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬上訴人即被告林啓仁（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告及辯護人均表示對證據能力無意見（見本院卷第133至136頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各情況，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告林啓仁於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱(見偵18647卷第36至39頁、第211至215頁、第344至345頁、原審卷一第58至61頁、第204頁、原審卷二第88頁、本院卷第137頁)，核與證人邱世宗及葉家榮於警詢及偵查中證述之情節均相符（見同上偵卷第97至100頁、第253至256頁、第139至143頁、第306至307頁），並有被告與邱世宗間通訊監察譯文、被告與葉家榮間通訊監察譯文、搜索票、市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見同上偵卷第51至52頁、第59至60頁、第63至67頁），且有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於原審時供稱：我以每1公克1,000元之價格向吳榮福購
入甲基安非他命後，再以如附表所示之金額販售甲基安非他命予邱世宗及葉家榮等語（見原審卷一第60至61頁），則其每公克之買價為1,000元，顯低於其每公克賣價，足見被告已有從中賺取買賣差價牟利之意圖。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
等規定，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。又被告於販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表所示之4次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書附表二原記載之毒品交易數量及價格有誤植之處，參酌被告之自白及檢察官之請求，更正如附表編號1、2、4所示之數量及價格（見原審卷二第82頁），以符事實。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審易
字第1099號判決判處有期徒刑3月確定；再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以104年度審易字第1860號判決判處有期徒刑6月確定；上開2罪嗣經士林地院以105年度聲字第65號裁定應執行有期徒刑8月確定，於105年3月8日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參(見原審卷一第32至34頁、本院卷第61至62頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟前案所犯為施用毒品罪，與本案所犯為販賣第二級毒品罪之犯罪類型、行為態樣及侵害法益均不同，且並無證據足認被告有何特別重大惡性或對刑罰反應力薄弱之情，經審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告犯行對照本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，惟本刑之最高度除無期徒刑外，仍應依法加重，於此補充。
㈣警方於108年7月29日持搜索票前往被告住處進行搜索，並扣
得被告所持用門號0000000000號行動電話1支，經警分析與吳榮福間有疑似購買毒品之聯繫訊息，經被告於警詢時供出上游吳榮福，始確認該等訊息係被告向吳榮福購買第二級毒品之聯繫訊息，且吳榮福涉犯販賣第二級毒品罪嫌現由臺北地檢署檢察官偵辦中等情，業據證人蕭翊辰證稱明確(見原審卷二第84至85頁)，並有臺北地檢署109年6月8日北檢欽閏108他12016字第1099046432號函及公務電話紀錄單2份在卷可參(見原審卷一第193頁、原審卷二第131、145頁)，足認被告經警查獲後，已供出毒品來源者為吳榮福，且經警因而查獲毒品上游吳榮福，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白如附表所示之
各次販賣第二級毒品之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈥至辯護人辯稱：被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法
定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，被告為販賣第二級毒品之犯行，雖有不當，惟被告販毒次數為4次，且價額僅為每次2,500元至5,000元不等及對象僅有2人，顯屬販毒網絡最末稍之小販，倘仍論以販賣第二級毒品最低刑，仍屬失之過苛，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品之法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然如前所述，本院審酌被告符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑規定，分別量處如附表所示之刑度，並定其執行之刑，並無情輕法重之情事。又我國法律嚴禁販賣毒品，且被告曾於107年間因販賣毒品案件經臺灣新北地方法院以107年度訴字第969號判決判處有期徒刑8年6月確定在案（見原審卷一第40頁），卻仍不知記取教訓，再以相同犯罪手法犯販賣毒品案件，故其犯罪情狀並無客觀上足以引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。
三、維持原判決之理由原審以本案犯行事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道獲取財物，明知甲基安非他命為第二級毒品，仍欲藉販賣毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會治安及他人甚深，實屬不該；惟考量被告犯後坦承全部犯行並供出毒品來源，態度尚佳，且其販賣毒品之數量、價金非鉅及犯罪動機、目的、手段，復兼衡被告自述國中畢業之智識程度、已婚及家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷二第89頁、本院卷第26頁），分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年。另敘明後述四、沒收之理由。經核其認事、用法尚無違誤，量刑及所定應執行刑亦已屬從輕，應予維持（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由），被告上訴請求援引刑法第59條規定酌減其刑，應再從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠扣案之行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000
000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫買家邱世宗、葉家榮，供犯本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷二第87頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查如附表編號1至4「交易內容欄」所示各次販賣毒品實際所得價金共計1萬5,500元為被告之犯罪所得(附表編號4部分之實際犯罪所得為5,000元)，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號購毒者販賣日期販賣地點交易內容（新臺幣）罪名及宣告刑1邱世宗107年12月12日19時26分臺北市○○區○○街00巷0號邱世宗住家樓下旁之公園2公克4,000元林啓仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。2邱世宗108年1月6日10時37分同上2公克4,000元林啓仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。3葉家榮108年4月16日14時1分新北市○○區○○路000巷00號3樓之4葉家榮住家樓下旁1公克2,500元林啓仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。4邱世宗108年4月30日18時48分臺北市○○區○○街00巷0號邱世宗住家樓下旁之公園2公克6,000元(已收5,000元)林啓仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。犯罪所得：15,500元