裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1564號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1564號上訴人即被告 吳恩 融選任辯護人 張進豐 律師
魯忠軒 律師上訴人即被告 邱奕輝 指定辯護人 林尚瑜 律師上訴人即被告 辜和濃 選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第850號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23969號、第24065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 吳恩融 （綽號「 阿坤 」）、邱奕輝（綽號「 小奕 」）、辜和濃與真實姓名年籍不詳、綽號「 胖哥 」之成年人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「胖哥」先於民國108年7月24日某時許，將甲基安非他命8包（合計驗前淨重7,453.14公克，合計驗餘淨重7,452.97公克）載往新北市○○區○○路000號板橋國中地下停車場，交由辜和濃保管後，吳恩融、邱奕輝再與綽號「 麥克 」之男子相約於108年7月25日凌晨0時許，在新北市○○區○○路0段0號雅緹汽車旅館209號房見面，談妥以每公斤新臺幣（下同）95萬元之價格，販賣5公斤甲基安非他命予「麥克」，待吳恩融現場確認「麥克」身上有足夠現金後，即以附表編號2所示行動電話連接通訊軟體微信告知辜和濃交付甲基安非他命5包予「麥克」指派到板橋國中地下停車場取貨之友人，惟因當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、被告吳恩融及辯護人主張本案為陷害教唆，故卷內之全部證據均無證據能力云云，經查：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決意旨參照）。
司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決意旨參照）。
㈡經查，本案偵辦緣起，業據證人A1（真實姓名年籍資料詳卷
）於原審審理時證稱：伊向警方檢舉「小奕」跟「阿坤」要賣甲基安非他命，是因為之前「小奕」用微信跟伊提到他有認識一個比較大盤的賣家「阿坤」；在警詢中伊所說108年7月15日下午4時許，「小奕」和伊朋友聯絡看能否找尋甲基安非他命買家是實在的；「小奕」跟伊聊到有認識大盤的賣家，而且已經介紹一位三重的姐姐先處理了3顆，接下來賣家會從南部再進一些東西即甲基安非他命上來，伊聽到這消息後，就跟警方檢舉，大概過1週後，「小奕」跟伊表示東西已經進來了，伊知道後就跟警方說人家東西到了，這時候才叫「麥克」跟伊一起過去約在85度C和「小奕」他們碰面去瞭解這件事情，到底有沒有進東西上來等語在卷（原審卷第291頁、第294頁、第301至302頁、第304頁）；核與證人即員警 鍾玉杉 於原審審理時證稱：A1是伊的線民，先前有跟A1在其他縣市合作查獲過毒品案件，伊記得是7月中，A1說他的朋友「小奕」後面的老大「阿坤」有甲基安非他命要賣，伊就叫A1去探看以確定消息正確性，如果對方有要賣的話，伊等就假裝是買家，後來A1跟伊說和「小奕」、「阿坤」於108年7月23日要約在85度C見面，伊就去蒐證、查證確有這些人後，才製作A1的檢舉筆錄；因為對方有要賣甲基安非他命，所以伊等要假裝買家才能接洽等語（原審卷第391至392頁、第397至399頁）；及證人即員警 王柏鈞 於原審審理時證稱：一開始A1來說有人要賣毒品，伊就跟A1說若什麼都沒有看到就要檢舉，未免也太奇怪了，遂要A1先去詢問到底有無其事，伊至少要看到人實際是誰、有年籍資料，才好報給檢察官做後續的指揮偵辦，後來在7月23日同事有到85度C現場去拍攝，才確認被告等人身分等語（原審卷第309頁、第317頁）互核相符，佐以「麥克」係表明交易甲基安非他命5公斤，數量龐大、價值不斐，衡情僅毒品大盤有能力持有並販售，倘非A1先聽聞被告邱奕輝表示被告吳恩融欲販賣大量甲基安非他命一事，又豈有任意向無能力提供大量毒品之被告邱奕輝、吳恩融等人設局佯稱欲交易重達5公斤甲基安非他命之可能，反之，被告吳恩融於本院審理中供稱：伊跟「麥克」約在85度C碰面，但伊說伊沒有甲基安非他命，「麥克」表示有找到甲基安非他命再通知他，後來伊碰巧去賭場，有人跟伊說真實姓名年籍不詳、綽號「胖哥」有在販賣甲基安非他命，伊只是幫「胖哥」當中間人；「胖哥」說對方既然有500萬元，那大概是值7.5公斤的甲基安非他命，所以就交付8包甲基安非他命給伊等語（本院卷第143頁），然被告吳恩融既然事先無販賣毒品之犯意，於108年7月23日與「麥克」等人碰面時，其如何能預期將認識毒品大盤促成本件交易，而逕自承諾「麥克」將代為找尋賣家，甚至能於其與「麥克」見面後，於翌（24）日即碰巧找到賣家「胖哥」，且無須先行支付價金即可自「胖哥」處取得交易之甲基安非他命；況查，本案扣得甲基安非他命淨重高達7,453.14公克，若被告吳恩融與「胖哥」間未具備相當信任關係，「胖哥」自無任意交付上揭數量龐大之甲基安非他命予被告吳恩融之可能，依被告 無恩融 所述，「胖哥」卻僅為其碰巧於賭場認識之人，始終未提出任何關於「胖哥」之年籍資料、特徵或相關證據以供查證，被告吳恩融上揭所辯，實與常情相違，益證證人A1上揭證述應為真實可採。可知本案係先經「小奕」（即被告邱奕輝）向證人A1告知「阿坤」（即被告吳恩融）有較大量的甲基安非他命要賣，員警才令A1及「麥克」以假冒買家方式探聽虛實，且由員警尚要求A1先去探看是否有此情況，並於108年7月23日前往85度C蒐證驗證A1說詞虛實等節觀之，顯見員警僅係被動得知被告吳恩融、邱奕輝等人有意販賣較大量毒品之訊息，而非主動引誘被告吳恩融、邱奕輝等人販賣毒品，足徵被告吳恩融、邱奕輝等人原已具有販賣毒品之犯意，員警獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，員警前開偵查作為，係屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，依該方式所蒐集之證據資料（除下述經排除之供述證據外），均有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人A1於警詢時之陳述係屬被告吳恩融以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，且經被告吳恩融及其辯護人爭執證據能力，又無例外得以之作為證據之情事，因認無證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上揭證據方法外，本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告無恩融、邱奕輝、辜和濃及其等辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第145至148頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告邱奕輝、辜和濃於本院審理中均坦承上揭犯行，被告吳恩融固不否認於上揭時地與「麥克」交易甲基安非他命，為警查獲而未遂，並扣得附表所示物品等節，然矢口否認有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊有與被告邱奕輝、綽號「麥克」之男子，相約於108年7月25日凌晨0時許，在新北市○○區○○路0段0號雅緹汽車旅館209號房見面，談妥以每公斤95萬元之價格，販賣5公斤之甲基安非他命予「麥克」，但是這全部都是警察設局的，因為伊被逮捕後，傳喚來到庭作證的人都是警察，伊一開始沒有這些毒品，是警方的人催促伊，所以伊才去找毒品的云云。辯護人則為被告吳恩融辯護稱：1.被告吳恩融就客觀事實均坦承，但被告吳恩融不能接受的是警方用陷害教唆的方式，違法挑唆起他的犯意，讓他陷於本案罪名，這部分有違法陷害教唆的情事。2.本案就交易甲基安非他命數量為2公斤或5公斤並不明確，且依證人A1、警員鍾玉杉於原審審理中證述可知，他們對於「麥克」的身份是互踢皮球的，A1證稱「麥克」是警方的人，警方證述「麥克」是A1找來的人，本案是毒品交易，警方怎麼可能不知道買家的身份，但士林分局卻不提供，這顯然有違常情，再參酌常情，毒品交易是危險的事情，如果不是員警的話，有誰會願意幫線民A1做毒品交易，參酌上情，「麥克」應是警方人員無誤，足證本案為警方陷害教唆；3.被告邱奕輝、吳恩融於偵查中，一致供述本案係因「麥克」先表示欲購買甲基安非他命，並拍攝「麥克」手持500萬元現金之影片，被告邱奕輝始透過朋友找到被告吳恩融等語，被告吳恩融、邱奕輝在108年7月25日違警逮捕後就被隔離，無串供可能，而其等就參與本案過程供述一致，被告邱奕輝並自費施作測謊鑑定，證明其上揭供述為實在，足認本案是由「麥克」先發出購買毒品邀約，顯有陷害教唆之情等語。
二、上揭事實，業據被告吳恩融於偵查及原審準備程序中、被告邱奕輝、 辜和榮 於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（108年度偵字第23969號卷〈下稱偵一卷〉第257至261頁、第267至270頁、第275至277頁，原審卷第124頁、第148頁、第225頁、第432頁），核與證人A1、王柏鈞、鍾玉杉、 陳柏廷 於原審審理時證述之情節相符（原審卷第290至305頁、第307至321頁、第391至409頁、第411至416頁），並有臺北市政府警察局士林分局偵查報告1份、85度C蒐證照片6張、被告辜和濃與被告吳恩融使用微信對話擷圖3張、邱奕輝與被告吳恩融使用通訊軟體臉書及微信對話擷圖13張、被告吳恩融微信頁面及行動電話通話紀錄畫面擷圖共19張、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、現場查獲及扣押物品照片26張、車輛詳細資料報表1份在卷可稽（108年度他字第5780號卷〈下稱他字卷〉第7至10頁、第59至61頁、偵一卷第31至32頁、第53至59、第83至95頁、第99頁、第105至111頁、第139至147頁、第151至157頁、第161至167頁、第187至211頁、第253頁），且有附表編號1至5所示物品扣案可憑，而扣案如附表編號1所示白色晶體8包（合計淨重7,453.14公克，取樣0.17公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重7,452.97公克），含甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080074604號鑑定書1份在卷可憑（偵一卷第369至371頁），被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃之自白，均核與事實相符，堪以採信。
三、被告吳恩融及辯護人雖以前詞辯稱本案為陷害教唆，然查：㈠本案係由證人A1先提供承辦員警關於被告邱奕輝告知被告吳
恩融欲販賣甲基安非他命之情報後，員警為取得證據而提供機會，透過「A1」及「麥克」以設計引誘之方式與毒品賣家即被告吳恩融等人為對合行為，因而使被告吳恩融等人暴露犯罪事證，待被告吳恩融等人著手為犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，員警前開偵查作為，核屬偵查犯罪技巧之範疇，被告吳恩融原有販賣甲基安非他命之犯意，非由警方所挑起，已如前述。㈡就本案交易毒品數量部分，業經證人鍾玉杉於原審審理時證
稱：在85度C當天A1有說對方是要交2公斤，後來在伊報指揮聲請拘票期間，A1又打電話給伊說「阿坤」他們那邊確定之前有去南部拖了8公斤回來，已經賣了0.5公斤，所以手邊還有7.5公斤，看其這邊能不能再找1次可以買的，可能會交5公斤，希望伊這邊出5公斤的錢，因為銷0.5公斤太慢了，看能不能1次買足，A1是這樣轉述的等語（原審卷第401至402頁），參以證人王柏鈞於原審審理時證稱：案發當日伊等接到A1通知要轉移到停車場，伊跟車到停車場後，查獲被告辜和濃手上拿5大包毒品上A1的車，伊等立即調閱現場監視器，又從被告辜和濃所乘坐的自用小客車上查獲3包毒品，總淨重才是7,453.14公克等語（原審卷第321頁），核與被告辜和濃於原審審理時供稱：被告吳恩融當時叫伊拿5包甲基安非他命給對方等語相符（原審卷第433頁），顯見被告吳恩融等人所欲出售之甲基安非他命確為5公斤無訛。且由本案查扣之毒品合計驗前淨重為7,453.14公克（合計含袋毛重為7,574.5公克），恰與證人鍾玉杉前述證稱A1表示被告吳恩融從南部拖了8公斤的毒品上來、先前已賣了0.5公斤，還餘有7.5公斤的毒品要賣等節互核相符，益徵證人鍾玉杉之證詞確屬真實可採；再由被告吳恩融已先賣出0.5公斤毒品等節觀之，更可見其早有為販賣毒品犯意無訛，本案顯非屬陷害教唆之情形。
㈢辯護人雖辯稱：警方無法提供「麥克」之真實年籍資料，且
毒品交易為危險的事情，足認「麥克」係警方人員，用以挑起被告吳恩融販賣毒品之犯意等語。經查，警方未掌握「麥克」之真實年籍資料一節，固有臺北市政府警察局士林分局109年7月6日北市警士分刑字第1093023718號函文1份在卷可憑（本院卷第227頁），然證人A1於原審審理時證稱：買家是「麥克」；在85度C那天是「小奕」要介紹賣家「阿坤」給伊等認識，伊跟警察說，警察叫「麥克」陪同一起過去；後來伊有跟「麥克」去雅緹汽車旅館，要一起過去作毒品交易等語（原審卷第296頁、第298至299頁），證人鍾玉杉於原審審理時亦證稱：A1在7月中跟伊說他朋友「小奕」後面的老大「阿坤」有安非他命要賣，伊叫他去探看；伊係指示A1當買家與賣方接觸，於85度C蒐證當天，伊有指示「麥克」陪A1一起過去，因為他陪同A1來，伊認為「麥克」是A1朋友，因為A1是會害怕的人，伊認為「麥克」膽子比較夠，所以伊就對他們說如果A1會怕就叫「麥克」陪A1過去，因為A1真的膽子很小，可能是伊叫A1假裝買家，他不敢，所以他叫「麥克」假裝買家，因為「麥克」比較能言善道，伊對於A1、「麥克」實際於本件買賣交易中所各別扮演之角色安排並不曉得等語（原審卷第392頁，第404至407頁），由上揭證人證詞，雖顯示「麥克」係由警方授意出面扮演本案交易之買方角色，然尚不能認定「麥克」即為警方人員；又本案係因A1因被告邱奕輝告知被告吳恩融欲找尋買家以出售大量甲基安非他命，而向警方檢舉，始由「麥克」假扮買家以確認A1獲知被告吳恩融欲出售毒品之訊息無誤，顯示於警方授意「麥克」假扮買家前往與被告邱奕輝、吳恩融接洽前，被告吳恩融早已透過被告邱奕輝向A1表示販賣甲基安非他命之犯意，自不因「麥克」是否為警方指派之人或警方人員，而影響被告吳恩融等人本案成立販賣毒品犯行，至屬明確。被告吳恩融之辯護人以「麥克」身分不明，推論本案係由警方找來「麥克」挑唆被告吳恩融等人之販賣毒品犯意云云，自難採認。
㈣被告邱奕輝曾傳送「麥克」手拿500萬元之影片予被告吳恩融
觀看一節，固據證人即被告邱奕輝於原審審理中證述在卷（原審卷第278頁），然證人A1於原審審理時證稱：伊有傳「麥克」展示500萬元現金的影片給「小奕」看過，是因為伊跟「小奕」在聊天，「小奕」問伊最近在幹嘛，伊說在做翡翠、玉的買賣，有要跟人交易，有準備這些錢，所以才會傳該影片給「小奕」看，伊不是展示這個錢給「小奕」看，說要買甲基安非他命，那是要去買翡翠和玉的錢等語（原審卷第291至292頁），證人即被告邱奕輝於原審審理時亦證稱：
「麥克」在影像中應該是沒有要買5公斤的甲基安非他命之意思等語（原審卷第284頁），並經原審勘驗該影片內容，顯示有1名男子提及有500萬元現金及口述錄製日期為108年6月24日等情，此有原審勘驗筆錄及影片擷圖在卷可稽（原審卷第417頁、第451至453頁），故無從逕以上揭影片，遽認本案係由A1或員警挑起被告吳恩融販賣毒品之犯意，併此敘明。
㈤至警方提出之偵查報告中雖載有「108年7月15日下午16時左
右，本案關係人綽號『小奕』之男子與檢舉人（即A1）之友人聯絡，看能否幫忙找尋安非他命之買家」等詞（他卷第7頁），惟證人鍾玉杉於原審審理時已明確證稱：在偵查報告中之所以寫「小奕」跟檢舉人A1的「友人」聯絡找尋毒品買家事宜，使用第三人稱（而非直接寫「小奕」跟A1聯絡），是因為要保密等語（原審卷第409頁），本院衡諸此一偵查報告記載方式並不違常情，且確屬偵查實務所必須，尚難以此部分記載即認為A1證述有與事實不符之處。至被告邱奕輝於原審審理時固證稱：伊沒有向任何人說過「阿坤」即被告吳恩融有2公斤的甲基安非他命要賣等語（原審卷第287頁），惟審酌其說詞與證人A1及員警鍾玉杉、王柏鈞上揭證述明顯不符，且其亦為本案共同被告，雖於原審及本院審理中均坦承犯行，然於上訴狀及本院準備程序亦一再陳稱本案為陷害教唆，已有避重就輕企圖減輕罪責或維護共犯之動機，自難逕以其上揭證述為被告吳恩融有利之認定。
㈥被告邱奕輝於108年7月25日偵查中供稱：本案一開始是108年
7月23日「麥克」透過友人詢問其能否問到毒品，因這個量不是伊可以問到的，伊透過朋友去找到被告吳恩融；當天「麥克」、「 小偉 」、伊和吳恩融一起到場，「麥克」說他要5公斤的安非他命，吳恩融當時說要問問看；伊和吳恩融根本沒有談到錢還是如何獲利等語（偵一卷第258至259頁），於同日警詢中供稱：伊於7月23日認識吳恩融等語（偵一卷第41頁），另被告吳恩融於警詢中供稱：伊跟邱奕輝不熟，平常很少在聯繫；108年7月20日邱奕輝先跟伊聯繫說要跟伊聊天，當日21時伊和邱奕輝見面，他跟伊表示有一位哥哥（綽號「麥克」）之男子，要購買大量的甲基安非他命並詢問多少錢，問伊身上有沒有貨，伊說伊沒有貨品，有貨的話會跟他聯絡，邱奕輝又說他哥哥「麥克」要約伊見面談，所以伊等就相約108年7月23日17時在85度C見面；「麥克」直接問伊身上有沒有貨，要伊幫他調貨，伊就說伊找找看，等伊有的話再說。伊個人獲利大約5萬元，邱奕輝和辜和濃各別獲利2萬5千元等語（偵一卷第66至67頁、第71頁），於偵查中陳稱：第一次是108年7月18日或19日在三重集美街旁的統一超商和「小奕」見面，「小奕」說「麥克」想買大量毒品，問伊有沒有這個數量，還用手機放一段「麥克」拿著500萬元現金的影片，叫伊幫忙找找看；第二次是108年7月23日在85度C，「麥克」問伊能否拿到這個量的毒品，伊說現在有錢也不曉得買不買的到，「麥克」說有問到就跟「小奕」聯絡，當時才跟「小奕」互留聯絡方式等語（偵一卷第268頁），被告邱奕輝、吳恩融固一致供稱被告邱奕輝係因「麥克」先表示購買甲基安非他命意思，始透過朋友認識被告吳恩融等節，然繹其等上揭供述，被告邱奕輝、吳恩融就其等於何時相識、互留聯絡方式、被告邱奕輝何時自「麥克」處獲知其欲購買甲基安非他命之訊息而轉知被告吳恩融、雙方有無談及各自獲利多少等節，均供述不一，被告邱奕輝於偵查中亦尚未提及有提供「麥克」手拿500萬元現金之影片供被告吳恩融觀看，則被告吳恩融之辯護人以被告邱奕輝、吳恩融於偵查中供述一致，且無串證之可能，推論其等所述係遭「麥克」挑起犯意等語，為真實可採云云，已難採信。況依被告邱奕輝上揭所述，其聽聞「麥克」表示欲購買大量甲基安非他命時，不僅未質疑為何向無能力出售大量毒品也不認識可販售大量毒品大盤之被告邱奕輝為上揭意思表示，反答應為其居中聯繫，並迅速找來被告吳恩融與「麥克」商談交易大量毒品事宜，而被告吳恩融既無販售大量毒品之能力，仍應初認識之被告邱奕輝邀請，出面與「麥克」接洽毒品事宜，此均有悖於常情，故堪信被告邱奕輝於偵查中係隱瞞其已先告知A1認識毒品大盤即被告吳恩融欲出售毒品之情，僅供述嗣後A1因向警方報案，而找來「麥克」假扮買家向其等接洽購買甲基安非他命之有利部分。綜上，被告吳恩融之辯護人以被告邱奕輝、吳恩融於偵查中無串證之機會，卻一致供述本案係因「麥克」先表示欲購買甲基安非他命，被告邱奕輝始透過朋友找到被告吳恩融等語，認其等此部分所述為真實可採，本案為陷害教唆等語，自難採認。
㈦所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安
、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。被告邱奕輝提出之測謊鑑定書（本院卷第181至223頁），固記載受測者邱奕輝於測前會談中陳稱，是 小瑋 （即A1）主動跟伊說他朋友麥克要購買安非他命，經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試法，再以區域比對法測試，經採7分位數據分析法比對分析，結果對於下列問題（一）、（二）均無不實反應：（一）你說是小瑋（即A1）主動跟你說他的朋友麥克要購買安非他命的這件事，有沒有說謊？（答：沒有）；（二）你說是小瑋（即A1）主動跟你說他的朋友麥克要購買安非他命的這件事，有沒有騙我？（答：沒有）。然上揭測謊鑑定僅為檢測被告邱奕輝生理反應情形，所為分析判斷有無說謊，然被告邱奕輝之身體體質、人格特性、受測時心情均足以影響其受測時之生理反應情形，且上揭測謊鑑定係於109年3月20日進行（原審卷第181頁），距離案發已近8月，足供被告邱奕輝合理化其行為，而自我催眠係「麥克」挑起其販賣毒品之犯意，故難僅以上揭測謊鑑定書，認被告邱奕輝所述「是小瑋（即A1）主動跟伊說他的朋友麥克要購買安非他命」一節無說謊之生理反應，即推論其上揭所述情節並非謊話，而為被告吳恩融有利之認定，附此敘明。
四、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向大盤購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原價量出售之可能，經查被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃與「麥克」均非屬至親，衡情無無償轉讓毒品或原價出售之可能，況被告吳恩融於警詢時亦供稱：伊係以1公斤93萬元調貨，再以1公斤95萬元賣出，其個人獲利大概是5萬元、被告邱奕輝及辜和濃各別獲利2萬5千元等語明確（偵一卷第71頁），足認被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃確有藉販售毒品獲得一定利益之情，其等主觀上均有販賣毒品之營利意圖，應堪認定。
五、綜上，本案事證明確，被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃犯行均堪以認定，應予依法論科。
六、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律。查被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。
茲比較如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後第4條第2項之法定構成要件雖未變更，法定刑度既然已較修正前提高，準此，修正後之規定並未較有利於被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，則修正後之規定並未較有利於被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃。
3.據上，綜合比較之結果，以被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，較為有利被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃，自應適用上開規定論處。
㈡核被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告等意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。原判決雖未及比較新舊法規定，然結果並無不同，爰予補充。
㈢被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃與「胖哥」間就上開販賣第二
級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，在使毒品
案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。此所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號判決參照）；且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院107年度台上字第4279號判決意旨參照）。經查：
1.被告辜和濃就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理期間均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
2.被告吳恩融雖於於原審及本院審理時均改口否認犯罪（原審卷第432頁），惟其於偵查及原審準備程序時均曾自白販賣第二級毒品未遂犯行（偵一卷第270頁，原審卷第148頁）；另被告邱奕輝於偵訊時，亦自承其有居中聯繫本案毒品交易事宜，並與被告吳恩融同在交易現場等情，雖於偵查中因認其僅為居中介紹，而僅承認犯幫助販賣毒品罪等語（偵一卷第262頁），惟此應係被告邱奕輝對於所犯行為之法律評價有所誤解，其既就自己所為之販毒主要犯罪事實於偵查中已為肯認之供述，復於原審準備程序中坦承全部犯罪事實，揆諸前開最高法院見解，就被告吳恩融、邱奕輝部分，亦皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈤被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃均已著手於販賣第二級毒品犯
行之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定分別減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號判決可資參照。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告辜和濃對此自不能諉為不知，其與被告吳恩融、邱奕輝共同販賣甲基安非他命，數量高達5公斤，倘非警方及時查獲而扣案，該毒品在社會上擴散，足以重大危害他人身心健康，復查無被告辜和濃有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告辜和濃所犯販賣第二級毒品罪，已適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
七、沒收㈠扣案如附表編號1所示物品8包，為本案查獲之第二級毒品甲
基安非他命，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；又包覆上開毒品之包裝袋8個，因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2至5所示行動電話共3支及WIFI分享器1個，
分別為被告吳恩融（編號2、3）、邱奕輝（編號4）、辜和濃（編號5）所有，且分別供其等聯繫本案販毒事宜所用之物，分據被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃於原審審理時供承明確（原審卷第434頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢警方於上揭時間，自被告吳恩融處扣得之現金31,990元、白
色蘋果廠牌行動電話1支、自辜和濃處扣得之現金20,000元、行動電話1支（門號不詳）等物品，均與本案無關，分據被告吳恩融、辜和濃於原審審理中供述明確（原審卷第434頁），此外，亦查無證據證明上揭扣案物品與本案有關連性，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳予審理後，認被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，且審酌被告吳恩融前有販賣第二級毒品經判刑確定紀錄，且尚在假釋期間，竟仍不思悔改，與被告邱奕輝、辜和濃均明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而共為本案販賣第二級毒品未遂犯行，且所欲販售之毒品數量甚鉅，再考量其等各別之販毒動機、目的、手段、參與程度及犯罪後態度，暨智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處被告吳恩融有期徒刑3年6月、被告邱奕輝有期徒刑2年8月、被告辜和濃有期徒刑2年6月；且就沒收部分說明如下：1.扣案如附表編號1所示甲基安非他命8包（含外包裝袋8個），均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。2.扣案如附表編號2至5所示之物，各為被告吳恩融、邱奕輝、辜和濃所有且持以聯繫本案販毒事宜所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。3.其餘扣案物，均與本案無關，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告吳恩融上訴意旨略以：原審以證人A1、警員鍾玉杉、王柏鈞之證述，認定警方係被動得知被告吳恩融有意販賣大量毒品之訊息，上開三人皆為警方立場之人員，其等證詞自不利於被告吳恩融，更對買家「麥克」的身分相互推諉，證詞顯有矛盾，且證人A1、鍾玉杉對於買家「麥克」究係何人找來一節，證述齟齬，衡情，毒品交易買家需承擔相當風險，「麥克」非線民而與本案毫無關係，若非警方人員，為何要擔任買家，足認A1證述買家不是他找來的等語較為可信，「麥克」為警方指派人員，可見本案實為警方挑起被告吳恩融販賣毒品之犯意。2.販賣毒品為重罪，依證人邱奕輝、A1證詞，顯示被告邱奕輝與A1均係在107年7月23日，始與被告吳恩融在85度C第一次見面，被告吳恩融絕無可能向 素昧平生 的A1兜售5公斤鉅量甲基安非他命。3.被告邱奕輝於偵查中供述係「麥克」透過A1向被告邱奕輝詢問能否問到毒品，因數量頗大，被告邱奕輝因而透過朋友找到被告吳恩融，並播放「麥克」拿著500萬元現金影片予被告吳恩融觀看，被告邱奕輝、吳恩融、A1及「麥克」因此於107年7月23日見面商談等節，核與被告吳恩融於偵查中供陳之參與本案情節相符，而被告邱奕輝、吳恩融均係於108年7月25日製作偵查筆錄，當無勾串之可能，應堪信為真實，本案實由警方人員令「麥克」、A1以500萬元鉅款誘使被告吳恩融等人為毒品交易，違法誘捕之情事，至為灼然。3.依據卷附被告邱奕輝微信通訊對話，顯示被告邱奕輝於108年7月24日15時至21時48分止，不斷催促被告吳恩融提供5公斤毒品，可見當時被告吳恩融根本沒有5公斤毒品，如何事先向A1或「麥克」兜售，足認A1證述不實。4.毒品買賣與玉石買賣為兩種交易毫無關聯，風險不同，「麥克」本身係在做玉石買賣，為何要甘冒巨大風險參與本案毒品交易，此實與常情不符，又A1除提出「麥克」展示500萬元現金之影片外，未提出其他財力證明，如何取信被告吳恩融完成交易，顯見該影片確實係A1提出用以證明其有交易毒品之財力，原審認該影片與本案交易毒品無關，容有違誤云云。經查：
㈠本案係由證人A1先提供承辦員警關於被告邱奕輝告知被告吳
恩融欲販賣甲基安非他命之情報後，員警為取得證據而提供機會，透過A1及「麥克」以設計引誘之方式與毒品賣家即被告吳恩融等人為交易行為，難認被告吳恩融等人販賣毒品犯意係經由A1、「麥克」或警方所挑起，本案非屬陷害教唆一節，業據本院認定說明如前，被告雖執詞辯稱1.警方與A1對於「麥克」之身分互相推諉、證詞矛盾，「麥克」係警方找來人員，用以挑起被告吳恩融販賣毒品犯意；2.被告邱奕輝、吳恩融於偵查中無串證之可能，卻一致證述係「麥克」先表示購買毒品之意思，被告邱奕輝始找被告吳恩融與「麥克」接洽，足認此部分為真實可採，本案實為陷害教唆云云，然上揭所辯均不可採，亦據本院一一駁斥如前。
㈡被告邱奕輝於108年7月24日15時至21時48分止，先後傳送「
哥拜託回個電話」、「哥我老闆還在等欸」、「有看到回電給我哦」之訊息予被告吳恩融，此有被告吳恩融微信通話截圖1張在卷可憑（偵一卷第105頁），依上揭訊息內容，雖足認被告邱奕輝不斷催促被告吳恩融回電，然尚無從佐證被告吳恩融僅為居間者，其係因尚未問得實際賣家，而未回應被告邱奕輝一節，況被告吳恩融係於108年8月24日先自「胖哥」處取得交易之甲基安非他命後，始於108年7月25日前往與「麥克」交易，此據被告吳恩融於本院審理中供述如前，則被告吳恩融於108年7月23日與「麥克」商談時，既尚待共犯交付交易之甲基安非他命，自須時間與共犯「胖哥」聯繫相關交易事宜，此由證人A1於原審審理中證稱：108年7月23日碰面時，被告吳恩融說這些東西不是他自己的，還有他兄弟的，他要回去詢問他兄弟的意見；被告吳恩融說毒品他是跟人家合資的等語（原審卷第293頁、第302頁），益徵明確，故被告吳恩融以上揭訊息，辯稱其既未持有毒品，自然不可能事先向A1或「麥克」兜售毒品，A1證述不實云云，自無從採認。
㈢被告吳恩融另辯稱被告邱奕輝與A1均係在108年7月23日，始
與被告吳恩融在85度C第一次見面，被告吳恩融絕無可能向素昧平生的A1兜售5公斤鉅量甲基安非他命之可能云云，然被告邱奕輝、吳恩融於偵查中就其等是否於108年7月23日第一次見面，供述不一，已難認屬實，此經說明如前，況A1係經由被告邱奕輝告知被告吳恩融有販賣大量毒品犯意之訊息，此據A1證述如前，則被告吳恩融陳稱絕無可能向素昧平生的A1兜售5公斤鉅量甲基安非他命之可能，其前提並不存在，而難採認，況以被告吳恩融於上揭時地與「麥克」交易5公斤甲基安非他命之行為觀之，亦足認其非無向素昧平生之人兜售甲基安非他命之可能，故被告吳恩融上揭所辯，亦難採認。
㈣至被告吳恩融辯稱A1若未提出財力證明，將無法取信被告吳
恩融完成交易，顯見「麥克」展示500萬元之影片，係A1提出用以證明其有交易毒品之財力證明云云，然上揭影片，無從認定係A1用以證明其有購買大量毒品之財力證明，此經本院說明如前，且本案交易時，被告吳恩融係先於雅緹汽車旅館209號房內，確認「麥克」身上有足夠現金後，才聯絡位於板橋國中地下停車場之被告辜和濃交付甲基安非他命5包「麥克」友人，此為被告吳恩融於本院審理中所不否認（本院卷第320頁），則被告吳恩融於交易時，既可經由上揭方式，確認A1有購買毒品之財力，A1自無事先提出財力證明之必要，故被告吳恩融上揭所辯，亦難採認。㈤綜上，被告吳恩融執上詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
三、被告邱奕輝上訴意旨略以：證人A1、鍾玉杉就108年7月23日A1、「麥克」與被告吳恩融、邱奕輝碰面後，雙方是否談妥交易數量，且就本案毒品交易買家究為A1或「麥克」等節，均證述互有歧異，實不足採信，本案應係警方挑唆犯意所致。且依證人A1證述，只是聽聞被告邱奕輝告知有認識比較大盤的賣家等節，然A1未提及係被告邱奕輝主動表示賣家在尋找買家、有意釋出毒品等販賣毒品之意思，且該等證言僅為購毒者A1之單一指述，仍須有其他補強證據佐證，始得認定被告邱奕輝確有本案販賣毒品之犯意。而依證人A1證述，只是聽聞被告邱奕輝告知有認識比較大盤的賣家，因而向警方檢舉，警方接獲線報後，即授意A1透過被告邱奕輝洽詢購毒，並設計被告邱奕輝、吳恩融於108年7月25日前往交易甲基安非他命，A1為國家誘捕偵查之手足延伸，警方對本件挑唆犯罪行為具有實質支配關係，其為違法挑唆偵查無訛。又被告邱奕輝僅受「小瑋」之託，代為詢問有無管道取得大量毒品，被告邱奕輝行為固值非難，然其並非主謀，惡性顯非重大，復於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好，本件交易毒品數量固然龐大，但被告邱奕輝未實際持有，僅居間代為聯繫，原審量處有期徒刑2年8月，實屬過重。經查：
㈠被告邱奕輝雖執上詞，主張本案為陷害教唆，而否認犯行，
提起上訴，然被告邱奕輝於本院審理中已坦承販賣第二級毒品未遂犯行，況本案係由證人A1先提供承辦員警關於被告邱奕輝告知被告吳恩融欲販賣甲基安非他命之情報後，員警為取得證據而提供機會，透過A1及「麥克」以設計引誘之方式與毒品賣家即被告吳恩融等人交易甲基安非他命，被告吳恩融、邱奕輝本有販賣甲基安非他命之犯意，非由警方所挑起，已如前述，被告邱奕輝仍執上詞，否認犯行，難認有理由。又證人A1係經被告邱奕輝告知被告吳恩融欲販賣大量甲基安非他命一節，業據證人A1於原審審理中證述明確（原審卷第294頁），核與證人鍾玉杉證述相符，且被告邱奕輝、吳恩融嗣後於108年7月23日，亦共同前往與「麥克」洽談交易毒品事宜，另被告邱奕輝、吳恩融前開辯稱只是幫忙找販賣大量毒品之賣家，核與常情不符，此均足以佐證證人A1上揭證述之真實性，被告邱奕輝辯稱此部分僅有購毒者A1之單一指述，自難採認。又被告邱奕輝另辯稱：證人A1證述只是聽聞被告邱奕輝告知有認識比較大盤的賣家等語，未提及被告邱奕輝主動表示賣家在尋找買家、有意釋出毒品等販賣毒品之意思，足認被告邱奕輝原無共同販賣甲基安非他命犯意云云，核與證人A1上揭證述被告邱奕輝係陳稱被告吳恩融欲出出售大量毒品等語不符，被告邱奕輝此部分所指，容有誤會，亦無從採認。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明被告邱奕輝之量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且被告邱奕輝所稱應予從輕量刑之事由，即其於偵查、審理中均坦承犯行之犯罪後態度、未持有毒品，僅居間聯繫之犯罪手段、參與程度等節，均經原審採為量刑因子而為審酌，故被告邱奕輝據此主張原審量刑過重云云，實難認有理由。㈢綜上，被告邱奕輝執上詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、被告辜和濃上訴意旨略以：被告辜和濃於偵查及原審中均自白犯罪，犯後態度良好；又被告辜和濃並無前科，於偵查之初即坦承犯行，使本案迅速審結，節省訴訟勞費，另審酌被告行為時未滿23歲，因一時失慮而誤觸刑章，被告辜和濃僅因聽從被告吳恩融指示而保管扣案毒品，並非本案主嫌，亦未因本案獲有不法所得，其犯罪情節輕微、犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違誤等語。然查，被告辜和濃與被告吳恩融、邱奕輝共同販賣甲基安非他命，數量高達5公斤，造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告辜和濃有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告辜和濃所為，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，此經本院詳如前述，被告辜和濃仍執上詞認原審未依刑法第59條規定酌減其刑，容有違誤云云，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國109年9月3日附表編號扣押物品名稱、數量1甲基安非他命8包（含外包裝袋8個，合計驗前淨重7,453.14公克，合計驗餘淨重7,452.97公克）2IPHONE牌黑色行動電話1支。3HUAWEI牌WIFI網路分享器1台。4HUAWEI牌紅色行動電話1支。5IPHONE牌玫瑰金色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。