裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1440號刑事判決
裁判日期：民國109年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1440號上訴人即被告 辜皓平 選任辯護人 劉世興 律師
曹智涵 律師 武傑凱 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第921號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、辜皓平明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力之制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏制式手槍、制式子彈之犯意，於民國105年4月至6月間某日，在址設桃園市○○區○○路0號之凱悅KTV旁之停車場內，受其友人 呂紘憲 （已歿）所託，代為保管附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1枝及附表二所示具殺傷力之制式子彈9顆而寄藏之。嗣於108年4月12日晚間8時許，員警持原審法院因另案核發之搜索票至桃園市○○區○○路00號0樓執行搜索有關該處涉嫌經營賭場之相關罪證時，辜皓平即在前揭未經許可寄藏具有殺傷力之制式手槍及制式子彈之犯行，未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，當場向在場員警報繳其所寄藏附表一、二所示槍枝、子彈，自首而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決下列所援引具傳聞性質之各項供述證據資料，均經上訴人即被告辜皓平（下稱被告）於原審準備程序及審理時，表示不爭執各該證據之證據能力（見原審卷第125至127、157至167頁）。又被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭表示意見，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，檢察官、辯護人均未聲明異議（見本院卷第71至75頁），本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，該等證據之證據能力不受影響，亦認為以之作為認定被告本案論罪之證據應屬適當。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第5頁反面至第6頁、第60頁至第60頁反面；原審卷第122、125頁、第167頁），核與證人 李永祥 於警詢時之證述情節大致相符（詳見偵字卷第26頁反面)，並有原審108年聲搜字第331號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄受執行人一覽表、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視照片附卷可稽（詳見偵字卷第15至19頁、第47至54頁），另有扣案如附表一所示之手槍1枝及附表二所示之子彈9顆可憑。又被告為警於前述時間、地點查扣如附表一所示之手槍及如附表二所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑9×19mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」此有該局108年5月24日刑鑑字第1080037216號鑑定書在卷可按（詳見偵字卷第77頁至第79頁反面），足徵被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按未經許可寄藏槍枝，其寄藏之繼續，乃行為之繼續，亦即
一經寄藏槍枝，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至寄藏行為終了即為警查獲時為止，其前後寄藏之行為，應以一寄藏行為加以評價；又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。查系爭槍彈係被告於105年間，在址設桃園市○○區○○路0號之凱悅KTV旁之停車場內，受其已歿友人呂紘憲委託保管，迄於108年4月12日遭警查獲等節，業據被告於警詢、偵查及原審中供述一致（詳見偵字卷第5頁反面至第6頁、第60頁至第60頁反面；原審卷第123至124頁），則被告顯然僅係代他人保管藏放附表一編號一所示之制式手槍1枝及附表二編號一所示之制式子彈9顆，並非單純為自己占有管領，自屬寄藏行為。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。至起訴意旨認被告係犯未經許可持有手槍、子彈罪，容有誤會，惟未經許可，寄藏與持有槍彈，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問題，原審復已於準備程序及審理時當庭諭知被告可能涉犯上揭寄藏手槍、子彈罪名（詳見原審卷第124頁、第152頁），已無礙於被告防禦權之行使。另被告寄藏具殺傷力手槍、子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，均不另論罪。又被告於上開時間寄藏槍、彈之行為，揆諸前揭說明，係屬繼續犯，僅論以一罪。
㈡另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告非法寄藏具殺傷力多數同種類之制式子彈9顆，係以一故意行為侵害同一法益，依上開說明，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。至被告同時地寄藏具殺傷力之制式手槍、制式子彈，則因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷。
㈢再按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」此2法條所稱「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；後者並為前者之特別規定，應優先適用，最高法院106年度台上字第3353號判決意旨復持此相同見解。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。查證人即本案承辦員警 徐盛揚 於原審審理時證稱：108年時有接獲檢舉桃園市○○區○○路00號0樓那邊疑似有職業大賭場及疑似施用毒品的情形，警方獲報後前往該址去蒐證以及調閱相關的資料，即該受檢舉處所建物謄本，臨近監視器畫面、出入人員之臉孔辨識、使用車輛、軌跡，去認定該處所出入複雜，顯然有職業大賭場的情況，涉及違反賭博罪的情形，就以這些資料向桃園地院聲請搜索票，聲請的案由為賭博，聲請的對象的名字有點忘記，伊記得是該處的承租人，且在搜索票核發之後才知道那邊說可能會有打架的情形，但沒有很明確的情資知道那邊有槍，只是知道那邊可能是幫派份子的聚集的處所，因為沒有任何的舉報或情資顯示該處有人持槍，所以警方當天進入桃園市○○區○○路00號0樓屋內執行搜索時，並沒有預期會在當天查扣本件扣案之槍枝，且原先預估的受檢人有 張文信 、 黃義松 、 王新傑 、 溫又輝 、 蘇建華 、 翁士峯 、 林淑慧 等人，故警方在當天至該處進行搜索時，亦無預期會在該處遇到被告。而當天執行時，因為先前的蒐證情形知道該址出入人員較多，且多有裝設監視器，為避免從正門進去時被發現是警察在查緝，會有滅證的問題，就由執行人員假裝外送飲料的角色前往按門，該處所的人有開門，開門後伊等就進去表明身分，但是他們就阻擋，之後支援警力到達後才把門推開，推開門之後，執行人員有表明身分，大喊警察，從大門往前看到底時，有看到屋內有人在竄動，所以一部分警力在前方客廳控制現場人，一部分警力則往屋內的後方客廳移動控制裡面的人，因為屋內廁所門是鎖著的，伊有先敲門，表示是警察身分，伊當時站在廁所門的側面，門是內推的，接著廁所門被裡面的人自己打開，伊就看到被告手拿一把槍，槍口是朝下的，沒有指向伊的身體這邊，伊就喝令被告把槍放到地板上等語（詳見原審卷第154至156頁），證人徐盛揚上開所證警方原先預計針對桃園市○○區○○路00號0樓進行搜索之案由為賭博，受搜索之對象為張文信及其他在場之人之證詞，核與原審108年聲搜字第331號搜索票之記載相符（詳見偵字卷第15頁），是證人徐盛揚上開所證內容，應屬有據，堪予採信。準此，警方於108年4月12日前向原審聲請核發搜索票之緣由為有確切之根據合理懷疑桃園市○○區○○路00號0樓處涉嫌經營賭場，有違反賭博罪嫌之情事，且原先預計搜索之對象為張文信、黃義松、王新傑、溫又輝、蘇建華、翁士峯、林淑慧等人，並未包含被告在內，故警方在108年4月12日針對桃園市○○區○○路00號0樓處聲請原審核發搜索票之前或執行搜索之際，並無任何客觀事證顯示被告會出現在該處，或掌握被告有在上開地點非法寄藏本件扣案槍彈之情資甚明，應認被告確係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其本案寄藏手槍及子彈犯行前，即向承辦員警徐盛揚自首坦承該寄藏手槍及子彈之犯行，並報繳其寄藏之全部槍彈供警扣案，堪認其已符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定減輕或免除其刑之要件。然參酌被告寄藏槍彈之數量、期間等犯罪情節，及其犯罪對社會治安之危害與其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑。
㈣另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減。準此，被告於偵、審中固供陳扣案槍彈先前持有者為其已歿友人呂紘憲等語（詳見偵字卷第6頁、第60頁反面；原審卷第124頁）。然查呂紘憲已於105年12月15日死亡，有呂紘憲之個人基本資料查詢結果乙紙可供對照（詳見偵字卷第95頁），則於此後自無從另因被告所供再行將之查獲，此亦有最高法院100年度台上字第350號、第408號判決意旨可資參照。再者，倘遭查獲持有槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某已歿之人，即可援引上開規定獲得減刑，反而助長持有槍砲者拒不供述真正之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安事件發生之立法意旨，是本案被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，併此指明。
㈤末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告犯未經許可寄藏手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，雖尚未供作其他犯罪之用，並坦承犯行，然參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有或寄藏，以維社會大眾安全，則被告擅自寄藏極具殺傷力之制式手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況因邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安亦已造成嚴重之不良影響等情，而被告既有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，應可認被告未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之制式手槍、子彈之行為，自無刑法第59條之適用。
三、維持原判決之理由原審以本案事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知非法寄藏具殺傷力之制式手槍、子彈係嚴重觸法行為，竟仍無視法律之禁制規定，未經許可而寄藏具殺傷力之制式手槍1枝、子彈9顆，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟其於寄藏期間未將上開制式手槍及制式子彈供非法使用，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，兼念及被告犯後坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡被告犯罪動機、目的、手段及對於社會治安之負面影響程度，寄藏槍枝、子彈之數量及種類，併其素行、自陳高中肄業、目前職業工、經濟狀況小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，且敘明後述四、未予宣告緩刑之理由，及五、沒收之範圍及依據。經核其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨援引本院判決先例，請求依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑云云。惟不同案件間被告之行為態樣及動機背景等條件差異甚大，非可任意比附援引。且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始得予以酌減。查原審業已敘明被告寄藏持有該制式手槍及子彈，影響社會治安，且使民眾人身安全陷入危險境地，而其既有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，尚無刑法第59條之適用。且本案量處之刑度，已逾2年有期徒刑，自不得再依刑法第74條第1項規定宣告緩刑。是被告上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、未予宣告緩刑之理由被告之辯護人雖請求宣告緩刑云云。然被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯罪後已坦承犯行，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，惟此僅為法定刑內刑法第57條審酌從輕科刑之標準，而本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪，其法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，雖原審已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，然因被告上開經量處之刑，已逾2年有期徒刑，自不得再依刑法第74條第1項規定宣告緩刑，附此敘明。
五、收收之範圍及依據㈠關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條第2項、
第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡扣案之附表一所示制式手槍1枝、附表二所示未經採樣試射之
制式子彈6顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另扣案之附表二所示經試射之制式子彈3顆，經鑑定試射擊發，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知。
㈢至扣案如附表三所示之物，因與本案無關，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國109年6月9日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。附表一：
編號扣案物品名稱數量鑑定結果備註一制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1枝研判係口徑9×19mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力內政部警政署刑事警察局108年5月24日刑鑑字第1080037216號鑑定書（詳見偵字卷第77頁至第79頁反面）附表二：
編號扣案物品名稱數量鑑定結果暨沒收或不沒收之理由備註一口徑9×19mm制式子彈9顆採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。經試射之3顆子彈，已不具子彈之完整結構，而喪失子彈作用，已非違禁物；未經試射之6顆子彈，仍屬違禁物。內政部警政署刑事警察局108年5月24日刑鑑字第1080037216號鑑定書（詳見偵字卷第77頁至第79頁反面）附表三：
編號物品名稱備註一扣案之被告所有之愷他命香菸3支與本案無關之物。二扣案之被告所有之研磨盤1個與本案無關之物。