臺灣高等法院臺中分院104年度醫上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年醫上字第6號民事判決

裁判日期：民國105年01月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度醫上字第6號上訴人 陳益堂
陳令斌 陳燕萍 陳映如 陳靜紅 陳臆如 共同訴訟代理人 蘇慶良 律師被上訴人佛教慈濟醫療財團法人 台中 慈濟醫院
（原名財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院）法定代理人 簡守信 訴訟代理人 朱從龍 律師複代理人 魏光玄 律師被上訴人 黃軒 訴訟代理人 謝文明 律師複代理人 黃鉦哲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月30日台灣台中地方法院102年度醫更字第2號第一審判決，提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件 陳周 來美因缺氧性腦病變，致不能為意思表示或受意思表示，亦不能辨識其意思表示之效果，經其夫陳益堂聲請原審法院於民國99年7月30日以99年度監宣字第236號裁定為監護之宣告及選定陳益堂為其監護人。嗣陳 周來美 於99年11月25日，由其監護人陳益堂為法定代理人與其他共同原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等6人（下稱陳益堂等6人）提起本件損害賠償之訴。原審法院以99年度醫字第27號判決其敗訴後，彼等均提起上訴，其間 陳周來美 於102年3月29日死亡，由陳益堂等6人繼承並承受訴訟。
嗣經本院於102年7月30日以101年度醫上字第14號判決，以陳周來美於第一審並未委任訴訟代理人，陳益堂僅為其自己委任訴訟代理人代理訴訟，原判決未合法通知陳周來美之法定代理人到場辯論，即逕為實體判決，其訴訟程序有重大之瑕疵為由，廢棄該判決發回原法院確定。查陳周來美係由其監護人陳益堂為法定代理人提起訴訟，此觀起訴狀記載陳益堂為法定代理人即明。雖其訴狀未經陳益堂簽名或蓋章，而是由其餘共同原告陳益堂等6人委任之訴訟代理人代為提起。但此項起訴不合法情形，於陳益堂在以陳周來美之法定代理人身分，自行代理陳周來美提起上訴，及代為委任蘇慶良律師為訴訟代理人時，即應認其不合法已經補正。故本院前開判決僅以原審所為訴訟程序有重大瑕疵（未合法通知陳周來美之法定代理人陳益堂到場辯論），廢棄發回原法院更為裁判，而未曾定期命陳周來美補正此項起訴不合法，而於其未遵期補正時，駁回其上訴，甚為顯然。被上訴人抗辯陳周來美之起訴未經合法代理，現陳周來美已經死亡，無法補正，其訴顯不合法云云，尚有誤會，先予說明。
二、上訴人主張：陳益堂為陳周來美（起訴後於102年3月29日死亡）之夫，陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍為陳周來美之子女，並均為陳周來美之繼承人。被上訴人黃軒為受僱於被上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院（已更名為佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院，下稱台中慈濟醫院）之胸腔科醫師。陳周來美先前曾於台大醫院做氣切治療，其後自97年8月起，每月固定至台中慈濟醫院接受黃軒門診治療。於98年6月間，黃軒主動建議拔除氣切管，原本安排於98年6月8日起住院5日評估後拔除。惟陳周來美於是日中午住進台中慈濟醫院後，黃軒先告知將於翌日拔除氣切管，但不到10分鐘，護士即忽匆忙跑來改稱待會就要進行氣切管拔除手術，隨即在未先對陳周來美及其家屬解釋氣切管拔除可能產生之風險，及對陳周來美進行呼吸訓練與詳細評估之情況下，即移除陳周來美之氣切管。而於移除氣切管後，黃軒僅漫不經心地向陳周來美說用嘴巴、鼻子呼吸，如此重複6至8次，因陳周來美仍然無法順利呼吸，黃軒竟未察覺有異，猶催促其趕快呼吸，此時陳周來美出現掙扎、痛苦表情，兩手緊張揮動，黃軒仍堅持如是，在場家屬眼睜睜看著陳周來美無法呼吸而痛苦的昏厥，黃軒始持舊的氣切管，以擠、壓、鑽方式試圖裝回，造成 陳周美 氣切口大量鮮血噴出，血流不止。黃軒當場復多次下達錯誤指令，命護士去拿陳周來美所需的氣切管尺寸，只見護士毫無頭緒來回奔走，經過約20至30分鐘後，終於等到新氣切管，卻又發現尺寸不合用，終因延誤急救時間，造成陳周來美缺氧過久，導致缺氧性腦病變而陷入重度昏迷（昏迷指數3）。 嗣黃軒 表示台中慈濟醫院已無力醫治，主動要求並於98年7月3日安排轉院至中國醫藥大學附設醫院治療。此後，黃軒及台中慈濟醫院即不聞不問，陳周來美則重度昏迷成為植物人，並受法院監護之宣告，延至102年3月29日不治死亡。 查黃軒 為陳周來美拔除氣切管前，未先評估病患病史及替病患做鈕扣堵塞流程訓練，且明知陳周來美使用6號氣切管，竟選用7號氣切管，而疏於準備6號氣切管及單純只準備氣管內管，顯然違反醫療常規，並於經過30分鐘及插管6次失敗後，始要求麻醉科醫師前來協助，造成陳周來美因重度昏迷導致合併缺氧性腦病變，成為植物人，終至死亡，黃軒及其僱用人台中慈濟醫院自應依侵權行為及債務不履行（不完全給付）規定，連帶負賠償責任。而陳周來美於死亡前，計支出醫療及生活必需品等費用新台幣（下同）120萬7421元、看護費用66萬4000元、起訴後增加生活必需之醫藥費193萬5136元，並因精神受有痛苦，生前即起訴請求慰撫金500萬元，以上合計862萬6557元，由陳益堂等6人繼承之，每人可請求143萬7760元。另陳益堂等6人分別為陳周來美之配偶、子女，就陳周來美因上開醫療事故所造成之傷害，均受有精神上痛苦，在陳周來美死亡之前，陳益堂得請求慰撫金200萬元，其餘陳靜紅等5人則各得請求賠償慰撫金100萬元。而於陳周來美死亡後，陳益堂等6人則因此各得請求賠償慰撫金100萬元等情，依侵權行為（民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第193條第1項、第194條、第195條第1項、第3項）及債務不履行（民法第227條第1項、第227條之1)之規定，求為命⑴被上訴人應連帶給付上訴人各143萬7760元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；⑵被上訴人應連帶給付上訴人陳益堂200萬元，連帶給付上訴人陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍各100萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；⑶被上訴人應連帶給付上訴人各100萬元及均自102年10月29日民事準備狀㈠送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算利息之判決，並均願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：黃軒於急救當時均已事先準備完妥，亦無氣切管準備不足致處置不當情事，氣切管7號管為一般常用選項，上訴人主張黃軒選用之氣切管號不當，並不可採。而陳周來美在移除氣切管執行過程中，呼吸困難，係因突發氣管緊縮、氣管造口痙攣所致，此項突發之氣切造口痙攣，為進行氣切管移除時難以完全避免之醫療風險，黃軒積極採取緊急醫療急救步驟，符合醫療常規，亦有效幫助陳周來美之昏迷指數逐漸回復至10分，其處置並無疏失。陳周來美在移除氣切管前，即可自主呼吸，自毋須額外接受自主呼吸訓練。黃軒於移除氣切管前，曾用手測試氣切管在堵住時，病人可否經由口鼻呼吸，並無一定須使用儀器檢視病人呼吸道，或做鈕扣堵塞流程訓練之必要。再經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，及彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）兩次鑑定，均認黃軒所為各項醫療檢查、處置、照會麻醉科醫師協助等行為，皆與醫療常規相符，並無過失可言。上訴人請求賠償，自無理由等語，資為抗辯。
四、本件上訴人為陳周來美之配偶、子女及繼承人，被上訴人黃軒為受僱於被上訴人台中慈濟醫院之胸腔科醫師；陳周來美先前曾於台大醫院做氣切治療，其後自97年8月起，每個月固定至台中慈濟醫院接受黃軒門診追蹤治療；嗣黃軒安排陳周來美於98年6月8日住院移除氣切管；黃軒於當日下午14時10分許進行氣切管移除，其後陳周來美出現呼吸困難，黃軒急救無效果，陳周來美終因缺氧過久，導致缺氧性腦病變而重度昏迷；嗣於98年7月3日轉院至中國醫藥大學附設醫院治療，仍因重度昏迷成為植物人，並受法院監護之宣告，延至102年3月29日死亡之事實，為兩造不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項，除其中關於陳周來美之起訴是否合法，業經說明如上（本判決第2頁），不再重複外，經原審試行整理並簡化爭點結果，上訴人主張被上訴人有下列醫療過失行為，並 陳明 無其他醫療疏失之主張（原審102年度醫更字第2號更審卷第201頁背面）：
㈠黃軒醫師為陳周來美進行移除氣切管前，未準備6號氣切管
備用，卻用7號氣切管，致移除原有6號氣切管後，陳周來美於當日14時41分呼吸困難，意識昏迷，造成缺氧性腦病變，最後死亡。
㈡支援急救之麻醉科醫師 顏嘉民 並未前去急救現場支援。縱使
顏嘉民有前去支援，但其使用氣管內管插管失敗，未成功協助建立呼吸道即離去。
㈢被上訴人移除陳周來美氣切管前之程序、流程，並未為病患作鈕扣阻塞流程前的訓練，造成後續移除氣切管失敗。
六、爭執事項之判斷
㈠、陳周來美前因風濕性心臟病曾接受過心臟瓣膜置換手術，並有心因性休克及氣喘之病史，於97年7月間因嚴重氣喘合併呼吸衰竭，至台大醫院接受氣管造口術，於手術治療後狀況穩定，接受居家呼吸治療。嗣於97年8月6日至台中慈濟醫院之黃軒醫師門診就診，並持續於該門診追蹤治療。陳周來美於97年11月12日拔除鼻胃管後由口進食，並約每月更換一次型號6號氣切管及消毒護理，期間並無更換氣切管時曾發生危險之情形。又98年5月18日之居家護理紀錄顯示，陳周來美三餐由口進食、意識清楚，生命徵象為血壓141/70mmHg、脈搏78次/分、呼吸18次/分、體溫36.2℃；痰白色、痰量中等、痰液濕黏樣，雖有氣切但不需抽痰。 嗣陳周來美 於98年6月8日至台中慈濟醫院住院準備移除氣切管，仍由黃軒主治，當時意識清楚，昏迷指數為正常之15分，無發紺情況，胸腔身體檢查經視診、觸診及敲診，皆無異常發現，聽診無呼吸哮鳴聲。陳周來美於同日中午12時住入病房，當時生命徵象為血壓134/79mmHg、脈搏76次/分、呼吸20次/分、體溫37.2℃，入院診斷為氣喘併呼吸衰竭、接受氣切手術後及風濕性心臟病。入院處置為確定病人意識清楚、溝通良好、呼吸順暢、不發燒、無低血氧及咳嗽能力良好；於胸部Ｘ光及抽血檢查完成後準備移除氣切管。依護理紀錄所載，拔管經過如下：14時10分陳周來美呼吸21次/分，於準備氧氣後，由黃軒移除氣切管。14時15分時陳周來美主訴吸不到氣、躁動，經鼻給氧氣4公升/分，並教導深呼吸。於14時16分陳周來美仍主訴吸不到氣，呼吸速率27至30次/分，血氧飽和度90至93％，黃軒評估後決定重放氣切管，擬先使用7號氣切管。14時17分陳周來美情緒激動，黃軒重新考慮置放氣管插管。14時25分陳周來美意識不清，昏迷指數4分（GCS:E2VEM2），黃軒置放7號氣管插管，固定於22公分，血氧飽和度85％偏低，給予氧氣並擠壓甦醒球。14時26分黃軒聽診檢查陳周來美無呼吸音且測量不到脈搏，重放氣管插管並進行急救，給予強心劑Bosmin1amp靜脈注射及心臟按摩。14時30分仍然無法測得脈搏，重新放置氣管插管、給予強心劑Bosmin1amp靜脈注射及心臟按摩。14時33分陳周來美昏迷指數為E1VEM1，無脈搏，黃軒給予急救藥物Bosmin、atropine各1amp靜脈注射。14時35分黃軒會診麻醉科醫師前來協助，並持續急救措施。14時38分陳周來美昏迷指數為E1VEM1，無脈搏，黃軒給予Bosmin1amp靜脈注射。14時40分麻醉科顏嘉民醫師前來協助，亦無法立刻成功插管；黃軒使用6號氣切管插管成功，陳周來美血氧飽和度95％。14時41分陳周來美意識情況持續昏迷，昏迷指數為E1VTM1，兩側瞳孔放大5mm/5mm無光反射，心跳200次/分、血壓180/80mmHg，使用呼吸器轉送加護病房，陳周來美為合併缺氧性腦病變等本件醫療事故摘要事實，有醫審會101年2月16日鑑定書在卷可參（見原審99年度醫字第27號卷三第103～105頁），核與陳周來美於台中慈濟醫院之病歷、護理記錄及仁愛綜合醫院護理記錄相符，堪信為真實。
㈡、前開醫審會鑑定結果，認為：「㈠依病歷紀錄，本案病人（陳周來美）移除氣切管前，並未進行自主呼吸訓練之紀錄，惟：⑴自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。此部分醫療過程，符合醫療常規。…。㈡⑴了解病人長期病況：住院前可先了解病人近況，如近期有無氣喘嚴重發作、氣道痙攣等情況。對嚴重疾病或不穩定病人，不宜於脫離呼吸器後，立刻脫離氣切管，應有數週至數月之觀察期。⑵準備聽診器：移除前後聽診是否有氣管緊縮痙攣等異常呼吸音。⑶準備氧氣及非侵入性血氧監測儀：移除前後評估呼吸狀況。⑷採取住院移除氣切管。一般病人常在門診或居家處置由居家照護人員更換氣切管，亦常在門診由醫師移除穩定病人之氣切管並予短暫觀察，惟應先了解病人過去更換氣切管有無明顯危險發生。對於有特殊情況或嚴重病人（如本案病人），亦可謹慎建議先收住院再移除氣切管。⑸依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述⑴至⑷之準備程序，本案醫師之處置符合醫療常規。㈢⑴移除氣切管後，若病人有氣喘或氣道阻塞之情形，應立即給氧氣及考慮重新置放人工氣道，此乃屬緊急情況，需及早將人工氣道再度置入。過程採用氣切管或氣管插管皆可。本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。⑵本案病人住院移除氣切管，足見醫師事前有注意細節，移除氣切管前亦有聽診等動作，評估是否有氣喘發作情況，並準備有氧氣及血氧監測儀，移除氣切管過程中，醫師亦於病人身邊觀察數分鐘評估是否有嚴重變化，當移除氣切管而病人惡化後，亦立即重新插管，起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規。⑶移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致。」等語。按醫審會成員，係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成。是醫審會對於相關醫療行為，是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為本院審酌被上訴人是否構成侵權行為或違反醫療契約損害賠償責任之重要參考。本件醫審會之鑑定意見已詳盡說明被上訴人黃軒為陳周來美移除氣切管及急救過程中各項醫療檢查、處置、照會麻醉科協助等行為，均與醫療常規相符，並無任何違反醫療注意義務之處。
㈢、原審再將相關病歷資料送請彰基醫院，對於上訴人所主張被上訴人有前開三項醫療過失行為為鑑定，其意見亦認為⑴本件病人缺氧結果，不能歸責於黃軒醫師未準備6號氣切管，或急救時使用7號氣切管插管之行為；⑵麻醉科醫師顏嘉民確有支援急救，且其支援過程並無醫療過失；⑶移除切氣管前並非一定必須為病人進行鈕扣堵塞流程訓練，本件未對病患為鈕扣堵塞流程訓練，並非造成後續移除氣切管失敗之原因，詳細理由，分述如下。
1.按「插氣管內管」是把「氣管內管」經由口腔或鼻腔插入，穿過喉嚨與聲門進入氣管內。通常是一種緊急處置，當病人呼吸困難，進行急救時，會先以插氣管內管連接呼吸器，以爭取時效（簡稱「插管」）。「氣管內管」為塑膠或矽膠材質，長度約25～30公分，其末端有一氣囊，氣囊之功用是當人工通氣時，避免通氣氣體經氣管內管與人體氣管間隙散逸出去。「插氣切管」，是把「氣切管」經由頸部之氣管切開（簡稱氣切）人工造口插入氣管內。通常病患無法在短期內成功脫離呼吸器或移除氣管內管情況時，醫師會建議氣切手術，以減低呼吸通氣阻力，讓病人擁有較好的照護品質，病人若意識清楚、吞嚥能力正常，也可說話或由口進食，生活品質較好。「氣切管」為塑膠、矽膠或金屬材質，長度約10～12公分，依功能不同，可分為有氣囊、無氣囊，有側洞、無側洞，及發聲專用等型別（原審102年度醫更字第2號更審卷第105頁彰基醫院103年7月10日103彰基院字第0000000000號函送之第1次鑑定意見）。
2.本件病人缺氧結果應為嚴重氣道收縮/痙攣或發炎腫脹，致氣道狹窄，無法通氣所致，其理由為：①依財團法人仁愛醫院居家照護醫囑單及病歷記錄，病人於98年6月8日住院前之四次居家更換氣切管過程皆平順，並無氣切傷口大量出血、感染、氣管息肉或氣切口狹窄…等常見氣切管更換困難之情形發生。而綜合台中慈濟醫院陳述記錄、護理記錄，病人於98年6月8日14:15移除氣切管，14:16隨即發生吸不到氣及缺氧（血氧濃度SPO2:90-93％）情形，黃軒醫師發現氣切造口緊縮之緊急情況…進行插管及心肺復甦術時，發現痙攣緊閉的氣切造口有小氣孔出現…，於同日14:40置入6號氣切管成功，但此時病人已經急救後並失去意識（昏迷指數GCS:E1VtM1）。依前述相關病歷紀錄及當事人陳述判斷，病人於事發前雖並未存在氣切管更換困難之情形，但不幸於住院移除氣切管後發生極罕見的嚴重氣道收縮/痙攣，以致一開始使用原來6號氣切管亦無法成功置入攣縮的氣切口，而在病人歷經急救、失去意識後，可能因氣管平滑肌逐漸放鬆，使得氣切洞口重現，而能重新置入氣切管成功。②依台大醫院出院病歷摘要，病人97年7月4日至台大醫院住院前已有30年氣喘病史，且住院三個月前曾因咳嗽、喘，最後因多次心搏停止而於霧峰澄清醫院急診、台中澄清醫院急診及台中澄清醫院加護病房接受心肺復甦術及相關急救措施3次。97年7月5日
23：20，病人因痰咳不出來，血氧濃度(SpO2)下降至80％而接受插管治療，但因會厭下狹窄導致插管失敗，而於97年7月6日01:00進行緊急氣切手術。97年7月7日支氣管鏡檢查發現病人從聲帶至上端氣管有嚴重腫、脹情形。依前述治療過程推斷，病人於台大醫院住院前疑似其氣喘有病情未受控制情形，且住院後因氣管發炎腫脹合併會厭下氣道狹窄，致插管失敗而必須行緊急氣切手術方得以挽回性命。依臨床經驗及文獻報告（即CriticalCare2006,10:243,Page1），曾因氣管嚴重收縮、痙攣或發炎腫脹導致困難插管或插管失敗的患者，極有可能下次其病情需插管治療時，再度發生。因此，病人移除氣切管後發生嚴重氣道收縮/痙攣，應與其過往病史有關（第1次鑑定意見，同上更審卷第105、106頁)。
3.一般氣切管套或在氣切管氣囊的打氣閥上會標示氣切管的管徑號碼，故欲查明病人原使用之氣切管管徑，並不需調取或參考病人於他院之病歷。本案情形，移除氣切管失敗時，醫師可視情況置入氣切管或選擇插氣管內管。若已有備妥氣管內管及相關急救設備，則無一定必要備妥6號管等較小口徑氣切管。醫院病房應隨時備妥適合之氣管內管以隨時供病人急救所需。本案病人使用6號氣切管，代表病人氣切人工造口能置入的氣切管管徑為6.0mm，非指病人的氣管管徑為6.0mm。「插氣管內管」與「插氣切管」路徑並不相同，病人合適的氣管內管管徑與合適的氣切管管徑並不相關；一般成人女性合適之氣管內管管徑為7.0mm～8.0mm。病人必須經過醫師評估適合，才會嘗試移除氣切管，但評估適合移除，並不代表可完全排除後續移除氣切管失敗而須急救插管之可能性。故為病人移除氣切管前，須做好急救的準備為醫院之常規；惟即使做好急救的準備亦無法保證後續急救成功。上開各項準備措施除「備妥適合之氣管內管」為醫院急救所需備妥之常規之一外，其餘皆無一定必要。本件病人移除氣切管及急救插管失敗，並發生後續缺氧結果應為上述病人嚴重氣道收縮、痙攣，造成氣道狹窄所致，非因上開各項準備措施未進行或備妥所致。依護理記錄，黃軒醫師於98年6月8日14：
10～14:15間幫病人移除氣切管，14:16因病人表示吸不到氣，血氧濃度掉至90-93％，插置7號氣切管失敗。14:17黃軒醫師決定要插氣管內管，14:35因黃軒醫師嘗試插管不成功3次，緊急照會麻醉科支援，麻醉科顏嘉民醫師於14:40趕來，但再插管一次仍不成功後不久，黃軒醫師成功插回6號氣切管，病人於14:41回復心跳及血壓。一般醫師插管失敗3次後，緊急照會麻醉科支援情況並無違反醫療常規；麻醉科顏嘉民醫師於5分鐘趕到，雖插管不成功，但黃軒醫師隨即成功插回氣切管，故未發現疏失之處。若移除氣切管失敗，醫師可視情況置入氣切管或選擇插氣管內管。14:16因病人意識尚能表示吸不到氣，血氧濃度仍有90％以上，此時選擇插入一般成人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理，不能因無法插入7號氣切管即認為選擇管號不對。急救的步驟第一須先建立「氣道暢通」，本案醫師最後直接以拔下之6號管插回，因先前嘗試插置7號氣切管已無法成功，最後因攣縮的氣切口放鬆重現，緊急將拔下之6號管插回以建立暢通氣道，相關急救處置並無疏失之處。患者原使用6號氣切管，使用管徑較大的7號氣切管可能會增加置換的困難度，但未必「必然會導致插管失敗」。臨床上也常因患者於接受支氣管鏡檢查前才發現原使用氣切管管徑過小而無法檢查，在置換較大一號管徑氣切管後，支氣管鏡檢查得以完成的案例。從病歷紀錄上無法得知黃軒醫師為何會選用7號氣切管，但黃軒醫師選擇插入一般成人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理，故不能因無法插入7號氣切管，即認為選擇管號不對（第1次鑑定意見，同上更審卷第105、106頁，及該醫院103年11月3日103彰基院字第0000000000號函送之第2次鑑定意見，同上更審卷第170頁）。
4.彰基醫院上開意見，對照前開醫審會意見㈢之鑑定意見（本判決第9頁第7行以下至第10頁第3行）相一致，足徵被上訴人黃軒已準備並實際使用「氣管內管」等相關應備急救設備急救病人，所為符合醫療常規，本件移除氣切管及後續急救失敗，係受病人不利病史影響之臨床罕見個案，黃軒雖已為正確且合理之緊急處置，但仍難以防免病人惡化結果，無從認損害結果係被上訴人醫療過失所致。上訴人雖一再質疑被上訴人未備妥6號氣切管為有疏失，然由陳周來美身上移除取下之6號氣切管，本可於突發狀況之急救過程中再予運用插回，且實際上黃軒最後亦係以該拔下之6號氣切管成功插回氣切口，自難以醫方未備有新品之6號氣切管，即認其有漏未準備充足急救設備之過失。至於黃軒急救之初所使用之管徑較大之7號氣切管，雖然可能會增加置換的困難度，但未必一定會導致插管失敗，至於事實上無法成功插入，亦有可能係急救之初攣縮之氣切口尚未放鬆重現所致，而且使用
7號氣切管對於抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，並能避免造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，故對病人亦有相當利益而屬合理選項。況當時情況緊急，應尊重醫師之臨床裁量權，其所為急救處置既屬合理而符醫療常規，自不能僅因急救結果未達期待，即推論醫師有過失。且黃軒於急救過程除多次嘗試放置氣切管、氣管內管外，尚有給予病人強心劑Bosmin1amp靜脈注射及心臟按摩、給予急救藥物Bosmin、atropine各1amp靜脈注射等急救行為，並於陳周來美主訴吸不到氣後20分鐘即照會麻醉科醫師前來支援，及持續急救措施，此與上訴人所舉台灣士林地方法院95年度醫字第8號、台灣高等法院97年度醫上字第8號民事判決所示案例，為急診部醫師距離開始為病人插管時間長達約1小時17分以上，始照會麻醉科醫師前來支援，照會時間過久之事實並不相同，尚不能相提並論。綜此可見，被上訴人黃軒已依醫療常規備妥氣管內管等急救設備，難以其未備妥6號氣切管而認其有醫療過失，雖因陳周來美突發極罕見之嚴重氣道收縮痙攣，致發生本件憾事，然基於醫療行為之特殊性、治療方法之多樣化及各病患體質之差異，黃軒於急救時之所為判斷、選擇之醫療方法既已符合一般醫學水準，並已盡力救治病人，縱醫療結果，未達病人預期效果，仍不能以此認定其醫療行為有過失。
5.麻醉科顏嘉民醫師確實有前去急救現場支援插氣管內管等情，業據證人即該院護士 成春珍 到庭證稱：「當時醫院啟動綠色九號全院急救流程，用廣播請求那一區的醫師、護士支援，來很多人，我有看到顏嘉民醫師來執行氣管內管」等語（本院101年度醫上字第14號卷第140頁）；證人顏嘉民醫師證稱：「（98年6月8日下午陳周來美置換氣切管的過程？）一般來說我們在手術房從事麻醉工程，如果病房那邊有緊急搶救插管患者，若有通知或廣播，當下有空的麻醉醫師就會到病房去，因為當時我還有患者，不可能全程參與。已經這麼多年了，究竟是廣播或通知，我已經不記得，但我確實有到場。我到場有看到黃軒，病患是女的、躺著，我有曾經為其插氣管內管，我用喉頭鏡把病患嘴巴打開，但第一次並沒有成功，我們會換另一個醫來換氣管內管，是黃軒換的。我並沒有全程在場，我有先離開。我來之前在開刀房工作，我不記得當時開什麼刀，一個麻醉醫師要顧三個開刀房，我不能離開太久。所有過程都會記載在病人的急救跟護理紀錄」等語（同上卷第138頁背面～140頁），互核二名證人證述相符；護理紀錄單亦明確記載：「14:40麻醉科顏嘉民醫師前來協助插管，但無法插上，黃軒即使用6號氣切管插管成功，陳周來美血氧飽和度95％…」等情（同上卷第126頁背面），顯見麻醉科醫師顏嘉民確有前去支援急救，並經口為病人插氣管內管無誤。上訴人雖質疑護理紀錄未記載顏嘉民醫師有使用喉頭鏡，惟經口插氣管內管要有器械輔助，輔助的工具依照現行醫療常規主要就是喉頭鏡，一般病房護理記錄並不會記錄到用何種器械插管，因為經口插管主要就是用喉頭鏡，一般醫師訓練養成過程經口插管也是用喉頭鏡。護理記錄並不會特別寫明器械，因為大家都會知道是用喉頭鏡插管（第2次鑑定意見，同上原審卷第171頁）。上訴人主張顏嘉民並未前往急救現場及以喉頭鏡為病人插管一節，尚難採取。而麻醉科醫師顏嘉民於當日14時40分到場協助插氣管內管失敗後，黃軒隨於1分鐘內使用6號氣切管插管成功，顏嘉民已無續留該處協助建立呼吸道之必要，且顏嘉民僅為緊急抽空支援急救之醫師，依上證詞，其尚有他開刀房之病患待其照護，亦無可能久留該處，置其麻醉正職要務於不顧之理。上訴人主張顏嘉民未成功協助建立呼吸道前即離去，即有醫療疏失一節，亦不可採。
6.另依文獻報告（RespiratoryCare2010,Vol55No8,Page1076～1078）對於移除氣切管前的評估，建議移除氣切管前要確立上呼吸道（即會厭、聲帶、及聲帶下氣管）有通暢。上呼吸道的檢查可使用戴手套的手指壓在病人氣切口上，讓氣流改由上呼吸道及聲帶通過並發聲的方式。「使用儀器檢視呼吸道」或「鈕扣堵塞流程訓練」也可檢查上呼吸道。醫師若有於移除氣切管前以手堵住氣切管口來確定上呼吸道有通暢，則無一定必要「使用儀器檢視呼吸道內之情形」或為病人做「鈕扣堵塞流程訓練」（第1次鑑定意見，同上更審卷第107頁）。此部分意見，與前開醫審會鑑定意見㈠、㈡所述各節（本判決第8頁第14行以下至第9頁第7行），亦相呼應。另彰基醫院指派到場說明鑑定意見之 紀炳銓 醫師，復補充陳稱：移除氣切管前，第一要患者當初做氣切的原因已經改善或移除，第二要評估病人的咳痰能力與痰量的多寡，第三要評估氣切口到上呼吸道間是否通暢，評估完後才能決定是否移除；確定上呼吸道是否通暢，屬於第三階段，有間接或直接的方式，直接方式可用內試鏡去看，間接方式如以鈕扣阻塞流程或用手按住氣切口，請患者發聲，如果氣切口壓住可以發出聲音，表示這段的氣道沒有完全阻塞等語（本院卷第128～132頁）。綜此可見黃軒為病患陳周來美移除氣切管之準備已充分，且移除過程符合醫療常規，上訴人指其未對陳周來美作鈕扣堵塞流程訓練，始造成後續移除氣切管失敗，亦不可採。
七、上訴意旨雖謂卷內護理紀錄未記載黃軒以手堵住氣切管口來確定上呼吸道有通暢之醫療程序，被上訴人亦未舉證有使用儀器檢視呼吸道內之情形，而係自認只是直接取下原氣切管，未作其他訓練或檢查，即難認為可免除鈕扣堵塞流程訓練之程序；又陳周來美曾因風濕性心臟病接受過心臟瓣膜置換手術，並有心因性休克及氣喘病史，心肺功能較一般人微弱，但病患於被上訴人醫院之病歷、護理資料，未見有何當天為病患作過檢驗報告，而適合快速移除氣切管，診斷上已有疏失，亦即黃軒於移除氣切管之前，未評估病史，未使用儀器檢視呼吸道內之情形，或未做鈕扣堵塞流程訓練，護理紀錄也無記載黃軒以手觸摸方式而確定上呼吸道是否通暢，顯然有違被證三之文獻（即移除氣切管流程，原審99年度醫字第27號卷一第180～186頁）及醫療常規。再者，台大醫院及仁愛綜合醫院之護理紀錄，亦記載病患使用7號管時不易插入，而改用6號管，被上訴人已有預見病人不適用7號氣切管，卻疏未準備6號氣切管，當有過失。再由鑑定證人即彰基醫院紀炳銓醫師亦到庭說明：如患者以前已確定7號氣切管無法放進的話，就不適合放7號氣切管，病人如果發生氣管攣縮情況，就是以急救方式來處理，重點在急救過程，以急救過程來講，6號比較適當，病人狀況如放回氣切管可成功，放回6號的可能性最高等詞，更可證明被上訴人預見可能之危險，而未採取迴避危險之措施，為有刑法第14條第2項規定之有認識過失，或債務不履行之過失等語。惟被上訴人黃軒於99年12月22日所提答辯狀，即 陳明其 當日在移除氣切管之前，曾用聽筒仔細檢查陳周來美之呼吸狀況，當時陳周來美呼吸正常，並無異狀，並且用手測試氣切管在堵住時，病患是否能經由口、鼻呼吸，發現有氣流正常經過口、鼻，顯示病患仍能夠用口、鼻呼吸等語（原審99年度醫字第27號卷第171頁），並非自陳直接取下原氣切管，而未作其他檢查。參照黃軒係在陳周來美門診追蹤治療近10個月後，始認為可以移除氣切管，病歷亦記載陳周來美移除氣切管前意識清楚，昏迷指數15分，無發紺情況，胸腔身體檢查經視診、觸診及敲診，皆無異常發現，聽診無呼吸哮鳴聲，並作胸部Ｘ光檢查、血液檢查等，足認黃軒對於陳周來美移除氣切管，確有事先檢查評估，尚非貿然草率為之，否則豈有要求病患住院及於移除氣切管進行作各項檢查之理。其抗辯當時曾用手堵住氣切管，測試陳周來美是否能經由口、鼻呼吸，堪值採信。依前揭彰基醫院之鑑定意見，即可認為並無一定須使用儀器檢視呼吸道內情形或為病患作鈕扣堵塞流程訓練之必要。上訴人僅以護理紀錄並無此項記載，主張黃軒未有此項作為及評估陳周來美病史，違反前開文獻及醫療常規，尚難採取。況陳周來美本來即能自主呼吸，係於移除氣切管後，發生極罕見之嚴重氣道收縮、痙攣，致氣道狹窄，無法通氣，因此急救也無法成功插入氣切管或氣管內管，實難認為其在移除氣切管前有不能經由口、鼻呼吸之具體情事。另陳周來美在台大醫院及仁愛綜合醫院之護理紀錄，記載陳周來美使用7號氣切管時不易插入，而改用6號氣切管，乃係各該醫院之護理資料，如病患陳周來美或其家屬未曾告知，被上訴人焉能知悉陳周來美確實無法使用7號管，並事先特別準備6號氣切管。況於急救時，原先舊有6號氣切管亦得利用，前已述及。上訴人主張黃軒已有預見陳周來美不適用7號氣切管，卻疏於準備，為有過失云云，自不足取。至紀炳銓醫師，其前開陳述患者已確定7號氣切管無法放進，於氣管發生攣縮時，急救過程以6號管比較適當，病人如可成功放回氣切管，放回6號的可能性最高等詞，係以「已確定」7號管無法放進為前提。惟前開台大醫院及仁愛綜合醫院護理紀錄內容，非被上訴人所能知悉，且其記載7號管「不易插入」，而改用6號管，陳周來美是否確定無法放進7號管，亦不能由該護理紀錄之記載即可斷定。上訴人擷取 紀炳煌 醫師陳述之片段意見，執為被上訴人有過失之論據，難以採取。
八、綜上所述，被上訴人黃軒對於陳周來美移除氣切管及其後續急救之醫療行為，均符合醫療常規，並無上訴人所主張之醫療過失情事，而其於移除氣切管後發生呼吸困難，進而陷入重度昏迷成為植物人等情況，參照醫審會及彰基醫院之鑑定意見，應為發生極罕見之嚴重氣道收縮致氣道狹窄，無法通氣所致，此等移除氣切管失敗並立即惡化之情形，與其過往不利病史有關，且為臨床上罕見而難以完全預防避免之狀況，其結果不能歸責於被上訴人。從而，上訴人依侵權行為及債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人連帶賠償前開金額本息，於法即屬無據，應不予准許。其假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，爰不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月12日
醫事法庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官卓佳儀中華民國105年1月21日