臺灣高等法院101年度上訴字第3606號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3606號刑事判決

裁判日期：民國102年03月21日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3606號上訴人即被告 謝佾岑 選任辯護人 王志傑 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1730號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝佾岑部分撤銷。
謝佾岑共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章壹個、偽造之「台灣省彰化法院公證處」印文貳枚、偽造之法務部行政執行署公證處 陳明 志識別證壹個、紅色印泥壹個、內含門號0000000000號SIM卡壹枚之SonyErrison廠牌行動電話壹具、內含門號0000000000號SIM卡壹枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話壹具及犯罪所得新臺幣肆萬元均沒收。又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，前揭扣案之內含門號0000000000號SIM卡壹枚之SonyErrison廠牌行動電話壹具、內含門號0000000000號SIM卡壹枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話壹具均沒收。
謝佾岑緩刑肆年。
事實
一、 林家興 (業經原審判決確定)、謝佾岑均明知「 林裕文 （音譯）」、「 林育瑋 （音譯）」及真實姓名、年籍不詳、綽號「 大頭 」、「 豪哥 」、「 阿勇 」之成年男子所屬之詐欺集團，係假冒檢警人員，先撥打電話向他人佯稱其遭人冒用身分開立帳戶，需凍結及監管其帳戶，並需繳交保證金云云，致受話者陷於錯誤後，再由俗稱車手之詐欺集團成員出面假冒公務員名義，持該詐欺集團所偽造之特種文書（即如扣案之「法務部行政執行署公證處 陳明志 」識別證）及該詐欺集團與車手共同偽造之公文書（即未扣案之蓋有偽造之「台灣省彰化法院公證處」印文各1枚之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」），以取信被詐欺者而收取被詐欺者交付之款項，林家興、謝佾岑貪圖成功收取詐騙款項後分得之報酬，乃於101年6月間某日，加入前開詐欺集團，並由前開詐欺集團成員交付扣案之由該詐欺集團偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章1個、「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個、印泥1個及內含門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）SIM卡壹枚之SonyErrison廠牌行動電話1具予林家興保管、供下列犯行所用；嗣林家興、謝佾岑與綽號「大頭」、「豪哥」、「阿勇」、「林裕文（音譯）」、「林育瑋（音譯）」所屬之詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺、行使偽造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權之犯意聯絡及行為分擔，分別為下列犯行：
㈠、於101年7月3日12時許，由前揭詐欺集團中某真實姓名、年籍不詳之成年成員，撥打 蔡瀞萱 之行動電話自稱為電信局人員，向蔡瀞萱佯稱：積欠電信通話費用，可能遭人冒用身分申辦電話云云，再接續撥打蔡瀞萱之行動電話，並自稱為「檢察官」之公務員，向蔡瀞萱佯稱：遭人冒用身分至富邦銀行申請銀行帳戶，涉嫌詐欺案件，並需凍結金融機構帳戶存款及監管帳戶，並派員收取現金新臺幣（下同）70萬元作為凍結帳戶之保證金云云，致蔡瀞萱誤信為真而陷於錯誤，而至位於臺北市○○路○段之華南商業銀行領取現金70萬，前開詐騙集團成員復撥打蔡瀞萱之行動電話，與蔡瀞萱相約於同日16時許在臺北市○○區○○○路堤防邊交付前開款項；林家興、謝佾岑並於同日某時許，以詐欺集團成員所交付之扣案內含門號0000000000號SIM卡1枚之SonyErrison廠牌行動電話1具，接獲綽號「豪哥」之詐欺集團成員以未顯示號碼來電通知，知悉蔡瀞萱受騙後，先至詐騙集團成員指定之超商內接收前揭詐欺集團成員傳真之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」傳真文件各1張，再由林家興以前揭詐騙集團成員交付之偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章配合扣案之紅色印泥使用將偽造之印章蓋於上開傳真之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」上而偽造公文書後，再搭乘計程車前往前開約定地點後，由謝佾岑負責把風，並持用其所有內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具與林家興聯繫，林家興則對蔡瀞萱出示「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證，僭行公務員職權佯稱係法務部行政執行署公證處陳明志專員，並出示前揭各蓋有偽造印文1枚之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」各1張而行使之，致蔡瀞萱誤信為真而陷於錯誤，蔡瀞萱遂將現金70萬元交付予林家興，足生損害於蔡瀞萱、法務部行政執行處、臺灣彰化地方法院之公信力，與該機關核發公文書之正確性及公信力。林家興、謝佾岑為前揭詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權犯行既遂後，即搭乘計程車離開，林家興隨即在板橋車站附近交付上開款項予前開詐欺集團中綽號「大頭」之成員，「大頭」並交付林家興其與謝佾岑該次參與詐欺取財犯行之報酬共4萬元（尚未朋分）。
㈡、於101年7月4日9時許，由前揭詐欺集團中某真實姓名、年籍不詳之成年成員，冒充為「檢察官」之公務員，以電話向古寶端佯稱：其遭人冒用身分開立帳戶及冒領健保費用，需再繳交保證金1百萬元予法務部專員，要求古寶端至陽信商業銀行新和分行申請新帳戶（帳號為000000000000號），並將其中和農會之定期存款1百萬元解約後匯至上開陽信商業銀行新和分行000000000000號帳戶內云云，並與古寶端相約在新北市○○區○○街○巷○弄口交付上開陽信商業銀行帳戶之存摺、印章，古寶端因於同年月2日12時許，業已遭其他詐欺集團以前開相同之手法詐騙而交付現金20萬元予該詐騙集團成員而察覺有異，即於同日（同年月2日）晚間某時許至派出所報案，故於同年月4日9時許再度接獲前揭詐欺集團成員前揭電話通話內容時即未誤信為真、亦未陷於錯誤，並報警處理；嗣於同年月4日某時許，林家興、謝佾岑以前揭詐欺集團成員所交付之扣案內含門號0000000000號SIM卡1枚之SonyErrison廠牌行動電話1具，接獲前揭詐欺集團成員以未顯示號碼來電通知，知悉古寶端受騙，遂搭乘計程車前往上開約定地點，由謝佾岑把風，並持用其所有內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具與林家興聯繫，林家興則佯稱係法務部張專員之公務員，欲向古寶端準備收取存摺、印章之際，為警於同日14時20分許在新北市○○區○○街○巷○號前，當場查獲逮捕林家興、謝佾岑而未遂。並分別自林家興身上扣得供前揭犯行所用之內含門號0000000000號SIM卡1枚之SonyErrison廠牌行動電話1具、因前揭犯罪所得現金4萬元及與本件無直接關連之內含門號0000000000號SIM卡1枚之LG廠牌行動電話1具；並自謝佾岑身上扣得供前揭犯行所用之偽造之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個、偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章1個、印泥1個、供前揭犯行所用之內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具及與本件無直接關連之現金35,800元、內含門號0000000000號SIM卡1枚之MOTOROLA廠牌行動電話1具、筆記本1本等物，始悉上情。
二、案經蔡瀞萱、古寶端訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，①業經上訴人即被告謝佾岑於原審及本院坦認不諱（見原審卷第13頁至第14頁、第32頁，本院卷第58頁），②核與共犯林家興供述及告訴人蔡瀞萱、古寶端於警詢時指訴之情節相符（分別見偵查卷第10頁至第11頁、第75頁至第76頁），③並有供被告謝佾岑與林家興及前開詐欺集團成員共同為詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權犯行所用之詐欺集團偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章1個、偽造之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個、紅色印泥1個及犯罪所得之物現金4萬元及供被告謝佾岑與林家興及前開詐欺集團成員共同為詐欺取財未遂、僭行公務員職權犯行所用之內含門號0000000000號SIM卡1枚之Sony-Errison廠牌行動電話1具、內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具扣案可稽。④且有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份（見偵查卷第14至17頁）、告訴人蔡瀞萱提出之蓋有偽造之「台灣省彰化法院公證處」印文各1枚之偽造「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」公文書影本各1張附卷可參；⑤此外，復有扣案物照片及告訴人古寶端提出前揭陽信商業銀行新和分行000000000000號帳戶存摺之照片共計6張在卷可佐（見偵查卷第26頁至第31頁），足認被告謝佾岑之自白均與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告謝佾岑犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照）；公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之(最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照)。又與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文(最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照)。且刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件前揭偽造之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」各1張，由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，該偽造之公文書上所載製作名義機關「台灣省彰化地院公證處」雖不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，故仍屬公文書。又前揭公文書上蓋用偽造「台灣省彰化地院公證處」印章之印文，因我國並無「台灣省彰化地院公證處」此政府單位，無從認定該印章、印文為依印信條例所規定製頒之印信，僅能論以通常之印章或印文。至「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個，由形式上觀之，則足以表明係由法務部行政執行署所製發，用以證明出示識別證者確屬在該機關任職服務之公務員，故應屬刑法第212條規定之特種文書。
三、核被告謝佾岑如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書、第158條第1項之僭行公務員職權罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；其如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪(公訴意旨認被告涉犯詐欺取財既遂罪云云，容有誤會)。又被告謝佾岑及前揭詐欺集團共同偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章與 持以蓋 用之行為，均屬偽造「法務部行政執行處執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」公文書之部分行為，均不另論罪。被告謝佾岑與前揭詐欺集團所為如事實欄一、㈠所述之共同偽造「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」之公文書及「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證之特種文書，其偽造後持以行使，偽造之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告謝佾岑如事實欄一、㈠所為，係以一行使偽造公文書及偽造特種文書之行為，同時觸犯詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權罪；其等如事實欄一、㈠、㈡所為，係以一行為同時觸犯詐欺取財未遂、僭行公務員職權罪，均為想像競合犯，其等如事實欄一、㈠所為，應分別依刑法第55條前段之規定，各從較重之行使偽造公文書罪、詐欺取財未遂罪處斷。被告謝佾岑與林家興、真實姓名、年籍均不詳、綽號「大頭」、「豪哥」、「阿勇」、「林裕文（音譯）」、「林育瑋（音譯）」之成年男子所屬詐欺集團成年之成員間，就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。又被告謝佾岑共同所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
四、原判決予以論科，固非無見。惟查①被告謝佾岑及前揭詐欺集團共同偽造之「台灣省彰化法院公證處」印章與持以蓋用於「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」公文書上之印文，僅能論以通常印章或印文，原判決認係公印及公印文，已有未洽。②又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；被告等行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正之後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。本件原判決之宣告刑中，共同犯詐欺取財未遂罪所處之刑得易科罰金，共同犯行使偽造公文書罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項第1款之規定，自不得依第51條規定定其應執行之刑。乃原判決未及審酌予以定應執行刑，於法未合。被告謝佾岑上訴，求為從輕量刑，固無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告謝佾岑其不思循正途賺取報酬，反參加詐欺集團，共同與林家興及前揭詐欺集團假司法機關之名，擬利用告訴人等對司法案件偵辦程序不熟悉，施用詐術詐騙告訴人，嚴重戕害檢察機關威信，惡性非輕，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之程度、犯罪所造成之損害、犯罪所得、及業與告訴人等達成和解賠償損害，賠償告訴人蔡瀞萱25萬元、賠償告訴人古寶端8萬元，告訴人等並均同意原諒被告之犯行，且盼能給予緩刑機會，有和解協議書在卷可按(見本院卷第51、62頁)等一切情狀，就共同犯行使偽造公文書罪部分，量處有期徒刑1年2月；就共同犯詐欺取財未遂罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準。扣案之「台灣省彰化法院公證處」印章1個，應依刑法第219條規定宣告沒收；至告訴人蔡瀞萱接收之蓋有偽造之「台灣省彰化法院公證處」印文各1枚之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」各1張，均係被告謝佾岑與林家興及前開詐欺集團共同向告訴人蔡瀞萱詐欺取財、僭行公務員職權而行使之偽造公文書，業經告訴人蔡瀞萱收受，而為告訴人蔡瀞萱所有之物，爰不宣告沒收，然前開偽造公文書上之偽造印文各1枚，應依刑法第219條之規定宣告沒收；又扣案之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個、紅色印泥1個，均為本件詐欺集團所有、交由林家興、供被告謝佾岑與林家興2人為事實欄一、㈠所示偽造公文書犯行所用之物，及扣案之內含門號0000000000號SIM卡1枚之SonyErrison廠牌行動電話1具，為本件詐欺集團所有、交由林家興、供其為事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，及內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具，為被告謝佾岑所有、供被告謝佾岑與林家興聯繫事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；又扣案之現金4萬元，係被告謝佾岑與林家興及前開詐欺集團成員為事實欄一、㈠犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。至扣案之現金35,800元，內含門號0000000000號SIM卡1枚之LG廠牌行動電話1具、內含門號0000000000號SIM卡1枚之MOTOROLA廠牌行動電話1具、筆記本1本等物，核與本件犯行均無直接關聯性，此經被告謝佾岑與林家興陳明在卷（見原審卷第13頁至第13頁反面），且非屬違禁物，爰不宣告沒收。末查被告謝佾岑未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典；又如前所述，告訴人蔡瀞萱、古寶端均表示願意原諒被告之犯行，且盼能給予緩刑機會等情，是被告經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告謝佾岑與林家興共同基於行使偽造公文書、行使特種文書之犯意聯絡，於101年7月4日14時許，對告訴人古寶端出示偽造之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證，欲向告訴人古寶端詐欺取得陽信商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、印章，因認被告另犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪嫌及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
㈢、經查：
１、於101年7月4日9時許，由前開詐欺集團中某真實姓名、年籍不詳之成年成員，冒充為「檢察官」之公務員，以電話向告訴人古寶端佯稱：其遭人冒用身分開立帳戶及冒領健保費用，需再繳交保證金1百萬元予法務部專員，要求告訴人古寶端至陽信商業銀行新和分行申請新帳戶（帳號為000000000000號），並將其中和農會之定期存款1百萬元解約後匯至上開陽信商業銀行新和分行000000000000號帳戶內云云，並與告訴人古寶端相約在新北市○○區○○街○巷○弄口交付上開陽信商業銀行帳戶之存摺、印章，古寶端因於同年月2日12時許，業已遭其他詐欺集團以前開相同之手法詐騙而交付現金20萬元予該詐騙集團成員而察覺有異，即於同日（同年月2日）晚間某時許至派出所報案，故於同年月4日9時許再度接獲本件詐欺集團成員前揭電話通話內容時即未誤信為真、亦未陷於錯誤，並報警處理等情，業經認定如前。又證人即告訴人古寶端於警詢時證稱：「101年7月4日9時許，自稱檢察官之男子又與我聯絡，請我到陽信商業銀行新和分行申請新帳戶，並叫我到中和農會把我的定期存款解除，再把錢匯到新開的陽信商業銀行帳戶內，辦完之後我就回家等電話，後來一位自稱書記官的人打電話來，叫我電話不要掛下樓到巷子口，會有一位張專員來拿存摺及印章，我下樓後，便走到忠孝街2巷9弄口時，自稱張專員的男子便過來要拿東西，因為我有報案也與警方配合，所以對方向我取存摺及印章之際，即被警方查獲。」等語明確（見偵卷第10頁反面），而前揭證詞僅指出自稱「張專員」之男子要向告訴人古寶端拿取存摺及印章，然未提及該男子有出示何種證件或公文書之行為，則自稱「張專員」之男子於斯時是否確有向告訴人古寶端行使偽造公文書、行使偽造特種文書，已有疑問。
２、又共犯林家興於警詢時供稱：「我是擔任負責向被害人拿取財物之『專員』，謝佾岑則擔任術語『水：把風人員』，我負責收錢，謝佾岑負責把風，詐騙內容是詐騙集團公司與古寶端聯繫，我和謝佾岑是受詐騙集團指示過去新北市○○區○○街○○巷停車場跟古寶端碰面後，走到新北市○○區○○街○巷○號前，還沒拿到存款簿就覺得不對勁，正要逃跑就被警方查獲了。」等語（見偵查卷第5至7頁），於偵查中亦供稱：「是公司與古寶端接洽，騙古寶端是公司叫我去現場，什麼事都不用作，就拿存摺與印章，我自稱法務部的張專員；詐騙公司叫我跟古寶端說我是張專員，古寶端會把電話拿給我接，我只要說『是，是，是』，再把電話交給古寶端，古寶端就會把東西交給我，那天我沒有去收傳真，詐騙公司指示我那天不用去收；謝佾岑是幫我把風的，我拿錢，他在旁邊看，他不會跟被害人見面，他在把風，看是否有異狀，他站在離我1百公尺遠的地方，看是否有員警在附近。」等語在卷（見偵卷第36、37、61頁）。核證人即告訴人古寶端及共犯林家興前揭所述可知，告訴人古寶端所指自稱「張專員」之男子即為林家興，而林家興於101年7月4日受所屬詐欺集團成員指示，共同與被告謝佾岑與告訴人古寶端碰面，謝佾岑在旁邊把風，林家興則向告訴人古寶端佯稱係「張專員」，然欲收取告訴人古寶端之陽信商業銀行存摺、印章之際，即為警當場查獲等情甚明，足見林家興與告訴人古寶端見面後對話之時間未久即為警查獲，則林家興是否有向告訴人古寶端行使偽造特種文書或偽造公文書，顯非無疑。
３、又被告謝佾岑與林家興為警查獲時，經其等同意搜索，而分別自林家興身上扣得內含門號0000000000號SIM卡1枚之SonyErrison廠牌行動電話1具、現金4萬元及內含門號0000000000號SIM卡1枚之LG廠牌行動電話1具，並自被告謝佾岑身上扣得偽造之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個、偽造之印章1個、印泥1個、內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話1具、現金35,800元、內含門號0000000000號SIM卡1枚之MOTOROLA廠牌行動電話1具、筆記本1本等物，有自願受搜索同意書2份、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄2份暨扣押物品目錄表1份在卷可參（見偵卷第12至17頁），足認林家興於查獲當時並未有何偽造之公文書或偽造之特種文書在其隨手可得之處，亦應無從持以向告訴人古寶端行使之；而自被告謝佾岑身上雖扣得偽造之「法務部行政執行署公證處陳明志」識別證1個，然被告謝佾岑、林家興共同為詐欺取財犯行時，被告謝佾岑均係擔任把風之工作，立於離林家興約1百公尺許之處，查看有無異狀及防免警方查緝等情，業經被告 謝佾岑坦 認在卷，核與林家興前揭供述相符，堪信為真。是以，被告謝佾岑既僅立於離被告林家興1百公尺許遠之處，擔任把風工作，自無從向告訴人古寶端行使偽造特種文書或偽造公文書等節，亦堪認定。另公訴意旨亦未指出被告謝佾岑向告訴人古寶端究係行使何種之偽造公文書，自無從逕為不利於被告謝佾岑之認定。
㈣、綜上，依公訴人所提之證據，尚有合理懷疑，不能形成被告謝佾岑對告訴人古寶端行使偽造公文書、行使偽造特種文書犯行之確信，且經核前開證據資料，認被告之自白與事實尚有未符，不足認定被告謝佾岑有何行使偽造公文書、行使偽造特種文書之犯行。惟被告謝佾岑此部分行為，與其所犯事實欄一、㈡所示之詐欺取財未遂、僭行公務員職權之犯行間，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係，從而，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第55條、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第3項、第158條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第219條、第38條第1項第2款、第3款，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
詐欺取財未遂部分，不得上訴。
行使偽造公文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年3月21日中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。