臺灣高等法院100年度上更(一)字第341號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第341號刑事判決

裁判日期：民國102年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第341號上訴人即被告 劉雲騫 指定辯護人 王淑琍 律師（ 法扶 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院98年度訴字第430號，中華民國99年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署97年度偵字第26299號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於犯販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
劉雲騫共同犯販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，如附表
貳、附表參所示之物與 陳立豐 連帶沒收，如附表貳編號貳、附表參所示之物如全部或一部不能沒收時，如附表貳編號貳所示之物連帶追徵其價額，如附表參所示之物以其等財產連帶抵償之。
事實
一、劉雲騫、陳立豐（所涉偽造特種文書犯行，經判處罪刑確定）共同基於偽造特種文書之犯意聯絡，於民國（下同）96年10月底至同年11月初間，在臺北縣新莊市○○○路○○巷○弄○○號6樓頂樓劉雲騫住處，亦為陳立豐斯時借住處，由陳立豐提供自身照片光碟予劉雲騫，再由劉雲騫將陳立豐之照片以不詳方式置換在以不詳方式取得之 徐秀玉 全民健康保險（IC）卡上，並將原載資料之姓名、身分證字號、出生年月日、卡號更改為「 黃傑仁 」、「Z000000000」、「63/01/06」、「000000000000」，變更其本質而偽造如附表一所示之全民健康保險卡1張，足生損害於中央健康保險局對於全民健康保險資料管理之正確性及黃傑仁、徐秀玉（此偽造全民健康保險卡部分，經業經本院於更審前判決確定）。
二、劉雲騫、陳立豐（所涉此部分違反毒品危害防制條例犯行，經本院以98年上訴字第3491號判決判處有期徒刑15年6月，並與他罪所處徒刑，定應執行有期徒刑19年確定）又共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年11月3日上午6至7時間，在同上處所，因 王淯萱 以00000000號電話撥打，陳立豐所有如附表二編號1所示行動電話，欲購買第一級毒品海洛因，雙方談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格，由陳立豐販售海洛因1包（已施用完畢，重量不詳）予王淯萱，並約定隨即在上址樓下交易後；陳立豐旋以前述電話與持用如附表二編號2所示行動電話之劉雲騫聯絡，告知上情，並由劉雲騫持先前以不詳原因取得之第一級毒品海洛因1包，於約定時間，在上址交予王淯萱，並收取價金1,000元（即附表三所示），而共同販賣海洛因1次。嗣於96年11月21日下午3時30分許，陳立豐因另涉販賣毒品犯行，在臺北縣三重市○○路與中正南路口，為警扣得如附表二編號1所示行動電話1支，再由陳立豐帶同警方至其位在臺北縣新莊市○○○路○○巷○弄○○號6樓頂樓居處搜索，扣得上開如附表一所示偽造全民健康保險卡1張。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力有無之判斷：證人王淯萱於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外之言
詞陳述，又未經證明具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。
次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101年度台上字第6328號、99年度台上字第5494號刑事判決意旨參照）。
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與
文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院上訴字卷第49頁、第71頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告劉雲騫矢口否認有販賣第一級毒品犯行，
在更審前辯稱：伊於96年11月3日接到陳立豐電話，表示其女友王淯萱快到了，王淯萱沒有上址的鑰匙，陳立豐要伊等王淯萱，再帶王淯萱上樓，如此而已，伊並未交付王淯萱海洛因毒品 云云 。在本院辯稱：我沒有跟陳立豐共同販賣第一級毒品給王淯萱；我也沒有替陳立豐轉交毒品給王淯萱；我本身沒有吸食海洛因，也沒有向別人買進海洛因，我本身也沒有海洛因，當初我被抓到時，扣案時也沒有海洛因；96年11月3日上午，陳立豐確實有打電話給被告，但陳立豐是打電話叫我在樓下等，後來陳立豐又打了一通電話給我，他女朋友已經到了，問被告有無看到王淯萱，被告回答已經在樓下等很久了，我沒有交毒品給王淯萱，壹仟元是王淯萱講的，壹仟元毒品是王淯萱講的，我沒有販賣毒品，那天我是在我與陳立豐的住處樓下，我不知道陳立豐是如何與王淯萱聯絡的，是因為陳立豐在樓上喊叫被告等一下王淯萱，我才在樓下等，我沒有吸食海洛因，我身上也沒有海洛因，我沒有與陳立豐共同販賣，那天我只是在樓下等著帶王淯萱上樓去找陳立豐等語。經查：
㈠證人陳立豐與被告係結拜兄弟，上開新莊市○○○路房屋
係被告所承租，證人陳立豐自96年9月間即借住在被告所承租之上開房屋內一節，業據被告於偵查、原審及本院更審前審理時自承明確（見偵字第26299號卷第10頁、原審卷第60頁、第82頁、本院上訴卷第48頁反面）。核與證人陳立豐於原法院審理時證稱：「我與劉雲騫是結拜兄弟……」、「（平常你如何稱呼劉雲騫？）我叫他大哥，我們是拜把兄弟」、「（劉雲騫如何稱呼你？）他很少稱呼我，都是說：唯，我是大哥。我們結拜有三兄弟，劉雲騫是大哥，我排行老二，老三是 顏武志 」、「（為何住在劉雲騫租屋處？）我在10月底還是11月初車禍，我才搬到劉雲騫那邊住」等語相符（見原審卷第233頁反面、第234頁反面、第235頁反面）。足徵證人陳立豐與被告間關係密切、感情親厚，並無何仇怨嫌隙，證人陳立豐並無設詞誣陷被告之動機或必要。
㈡證人王淯萱有於前揭時地以電話與陳立豐聯絡購買海洛因
事宜，雙方約定在前揭事實欄所載時地進行交易，嗣再由被告持海洛因毒品於約定時地交予王淯萱，並向王淯萱收取1,000元價金等情，業據證人王淯萱於：⒈原法院審理時證稱：伊於96年11月3日以00000000號電話撥打陳立豐電話，聯絡購買1,000元海洛因，並相約在臺北縣新莊市○○○路○○巷○弄○○號被告住處樓下交易，由陳立豐之「大哥」即被告交伊海洛因1包，伊將1,000元交予被告云云（見原審卷第227頁反面至第231頁）。⒉在本院審理中具結證稱：（辯護人問：這份監聽譯文，你看一下是否這是你跟人家的對話？請求提示96年偵字第288號第113頁）是。
（問：是你跟誰的對話？是你打給誰？）這是我打給被告的電話。（問：第一通電話是你打給誰的？）是跟被告聯絡的。（問：你跟被告聯絡是要做什麼？）拿東西。（問：電話裡面是講「女生」是否正確？）是。（問：「女生」是什麼東西？）海洛因。（問：你怎麼知道「女生」是「海洛因」？）是朋友說的。....（問：所以你到底是何時開始知道「女生」是海洛因？）很久就知道。....（檢察官問：在場的被告的姓名你是否知道？）劉雲騫。....（問：以前是否有用過海洛因？）有。....（問：本件你原來電話監聽內容，你與陳立豐說你要拿「女生」，陳立豐說要拿多少，當時妳說要拿一千元。....你當天電話講完，是否有去拿海洛因？）有，去了。（問：跟誰拿？是跟被告還是跟陳立豐拿？）是跟被告拿。....（辯護人問：你剛剛說，電話聯絡完，並沒有跟被告見面，但你剛剛又對檢察官說，當天被告有拿海洛因給你，與你剛才陳述不一致，為何會這樣？既然沒有見面，被告為何會拿海洛因給你？）因為檢察官剛剛講話比較清楚，所以是有。....（問：妳說那天，剛剛電話聯絡的那天，被告有拿海洛因給你，海洛因是如何的包裝？）有，小包的袋子。....（問：那包毒品後來是誰用的？）我用的。（問：你如何知道這包毒品是海洛因？）朋友跟我說的。（問：那你那包毒品在用的時候，是否有其他人在場？）沒有。....（檢察官問：你跟被告拿海洛因，回去自己用，在用這次海洛因，以前是否有用過？）有。（問：那以前用的海洛因跟這次的海洛因內容、味道是否一樣？）對等語（見本院102年2月21日審判筆錄）。復查：
⒈證人王淯萱與陳立豐、陳立豐與被告間前揭電話聯絡，亦有：
⑴王淯萱以00000000號電話撥打至陳立豐0000000000號行動電話（96年11月3日上午6時11分25秒）：
王淯萱稱：我要拿女生。
陳立豐稱：要拿多少。
王淯萱稱：一千塊。
陳立豐稱：一千塊，可以啊。
⑵王淯萱以00000000號電話撥打至陳立豐0000000000號行動電話（96年11月3日上午6時42分35秒）：
王淯萱稱：到了，到你家樓下。
陳立豐稱：啊。
王淯萱稱：到你家樓下。
陳立豐稱：樓下。
王淯萱稱：對。
陳立豐稱：你有沒有看到大哥。
王淯萱稱：大哥。
陳立豐稱：你等一下。
⑶陳立豐以0000000000號行動電話撥打至被告0000000000號行動電話（96年11月3日上午6時43分16秒）：
陳立豐稱：大哥，他在樓下ㄟ。
劉雲騫稱：我也在樓下啊。
陳立豐稱：奇怪，他剛才打電話的啊。
劉雲騫稱：我業在樓下，我站很久耶。
陳立豐稱：在哪裡。
劉雲騫稱：在我們中庭啊還有後門啊。
陳立豐稱：奇怪，他說在樓下。
劉雲騫稱：我再走過去看看。
陳立豐稱：好。
等通訊監察內容之通訊監察譯文及通聯紀錄等件附卷可稽（見偵字第28288號影卷第113頁至第114頁、第117頁至第121頁），該通訊監察內容核與證人王淯萱所述相符。且該等對話，包含海洛因數量、價金及交易地點，已達成買賣海洛因毒品之合意，並確係由被告持該海洛因前往交付。
⒉雖證人王淯萱於原審法院審理中，經辯護人詰問「何以
知道東西是女生（海洛因）？」時；陳稱：「我就是知道」、「是別人說的」'「我不認識的人告訴我的」云云（見原審卷第228頁反面）；在本院審理中又證稱：
「（問：你怎麼知道「女生」是「海洛因」？）是朋友說的」、「（問：你如何知道這包毒品是海洛因？）朋友跟我說的」等語；以該證人此部分回答之片段措詞觀之，證人王淯萱供述中有關本案毒品係「女生（海洛因）」乙節，似乎是毫無根據之傳聞事實。然再查：
⑴細觀證人王淯萱在本院審理時進行交互詰問中所陳其
他供述，渠另明確證稱：（問：所以你到底是何時開始知道「女生」是海洛因？）很久就知道。....（問：以前是否有用過海洛因？）有。....（問：....你當天電話講完，是否有去拿海洛因？）有，去了。（問：跟誰拿？是跟被告還是跟陳立豐拿？）是跟被告拿。....（問：那包毒品後來是誰用的？）我用的。
....（檢察官問：你跟被告拿海洛因，回去自己用，在用這次海洛因，以前是否有用過？）有。（問：那以前用的海洛因跟這次的海洛因內容、味道是否一樣？）對等語（見本院102年2月21日審判筆錄）。
⑵參以，證人王淯萱前曾因施用毒品，經法院裁定應送
勒戒處所觀察勒戒，於96年8月15日執行完畢；又於本件經通知到案後在偵查中採尿送驗，發現有海洛因代謝物嗎啡類之陽性反應，經檢察官起訴後，由原法院另案97年度訴字第1534判決以施用第一級毒品罪判處有期徒刑7月確定，亦有前開判決附於臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）97年度訴字第1534卷可憑（見本院調借之臺灣板橋地方法院檢察署97年執字第14836號、97年毒偵字第565號卷）；從而，證人王淯萱所供證「以前有用過海洛因」乙節，尚非出自警方不當誘導所致，亦非出自憑空捏造。基此並可得徵證人王淯萱在本案向被告拿取毒品後，回去係供自己施用，且本件施用毒品之內容、味道，和以前施用的海洛因一樣；該證人之上揭供詞核係依據自己經歷之過程而為證述，並非毫無根據之傳聞事實。
⒊本院再審酌證人王淯萱於原審法院97年度訴字第3982號
陳立豐違反毒品危害防制條例等案件審理作證時，猶一度改稱：未向陳立豐購買海洛因毒品云云（見原審3982號影卷第82頁），嗣經提示其與陳立豐間通聯記錄後，始證稱確有與陳立豐交易海洛因之事；可見證人王淯萱非無迴護陳立豐之意，係於無可推諉之情況下，始為前開證述，應可排除其設詞誣陷被告及陳立豐之可能。被告辯稱伊僅係帶王淯萱上樓，並未於前揭時地交付物品予王淯萱及向王淯萱收取1,000元云云，要無可採。
㈢證人陳立豐於原法院審理時固證稱：王淯萱為伊前女友，
分手後伊仍時常接濟王淯萱，王淯萱因有聽力障礙而口齒不清，伊以為王淯萱向伊要錢花用，才請被告轉交2,000元予王淯萱云云（見原審卷第235頁）。然查：
⒈證人陳立豐上開所稱：請被告轉交2,000元予王淯萱一
節，核與被告在本院所辯：那天我只是在樓下等著帶王淯萱上樓去找陳立豐等語，全然相異；其供證是否屬實，自容懷疑。
⒉證人王淯萱於前揭時地與陳立豐以電話聯絡，係約定其
向陳立豐購買海洛因毒品事宜，且嗣後有於前揭時地由被告交予海洛因並向其收取現金1,000元，已如前述。
⒊而證人王淯萱有聽力障礙一節，固亦據證人王淯萱於警
詢時 陳明 在卷（見偵字第28288號影卷第33頁）。惟證人王淯萱已於本院審理時到庭作證，依筆錄所載，該證人均能依照所詰問之意旨切中回答，且條理亦無紊亂之處（見本院102年2月21日審判筆錄）；是渠縱有前揭聽力障礙情事，亦不影響其陳述及辨識能力，其所述應無何使人誤認之可言。而證人王淯萱於原法院審理時已證稱：陳立豐不會拿錢給 伊花 用等語（見原審卷第230頁反面）。況依前揭通訊監察內容以觀，陳立豐與王淯萱間之對話，清楚明確，且陳立豐不待王淯萱說明，即回以「要拿多少」，顯見陳立豐亦無任何誤解王淯萱陳述之情事；證人陳立豐前揭所述，尚非足取，自無從憑為有利於被告之認定。
⒋又依證人王淯萱於原法院審理時所述：伊拿1,000元給
被告時，並未說明該現金之用途、要轉交何人，而伊與被告於前揭時地交接物品及現金時，也沒有對話云云（見原審卷第230頁反面）；是苟非被告明知係與王淯萱交易海洛因毒品，要無不詢問該1,000元用途、應交予何人之理，更不可能在見到受結拜兄弟陳立豐囑託碰面之人時，完全沒有任何對話。況該包被告交予王淯萱之物品只有用塑膠袋包裝，可以看到裡面的東西，裡面的東西 白白 的等情，亦據證人王淯萱於原法院審理時證述甚詳（見原審卷第231頁）；且被告亦於偵查中自承伊知悉陳立豐有在販賣毒品等語在卷（見偵字第26299號卷第11頁）；則被告依陳立豐指示於前揭時地交付上開物品予王淯萱時，既可看到是白白的東西，又因此向王淯萱收取現金1,000元，是 衡情渠 理應知悉此係海洛因毒品之交易無訛。
⒌被告於原審時辯稱：伊只是代陳立豐交錢給王淯萱云云
；再於本院審理時辯稱：伊只是帶王淯萱上樓，沒有交易海洛因等語；均無可信。被告有與陳立豐於前揭時地共同販賣第一級毒品海洛因，洵堪認定。
㈣另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚
重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第6622號、101年台上字第180號判決意旨參照）。本案雖因被告矢口否認販賣毒品犯行，致無從得知被告取得第一級毒品海洛因之原因及確實價格，亦無從與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販者出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際價額，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是本案被告等有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告與陳立豐共同販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第17條已於98年5月20日修正公布，並於公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。是本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡次查，海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定
之第一級毒品，核被告販賣海洛因予王淯萱之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳立豐間就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢另按販賣第一級毒品罪之法定刑，依修正前毒品危害防制
條例第4條第1項規定，為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因僅1次，所得僅1,000元，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認就被告所犯販賣第一級毒品罪部分科以最低度刑，仍嫌過重，爰就此部分依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
撤銷改判之理由：
原審就犯販賣第一級毒品罪部分對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法；倘理由內已加說明，而犯罪事實內無此記載，則理由失其依據，自足構成撤銷之原因。原判決認定被告與陳立豐共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年11月3日上午6至7時間，以一千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包予王淯萱，因而論以販賣第一級毒品罪刑；但原判決於所認定之犯罪事實內，對於被告人主觀上是否具有營利意圖，並無任何之記載，自有未合。
被告上訴意旨就此部分否認犯罪，固無可採；惟原判決就此部分既有可議之處，自應由本院將此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告有麻藥、偽造有價證券等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，素行非佳，且犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，併審酌被告為圖私利販賣海洛因，對社會治安造成危害，惟販賣之毒品金額非鉅，暨其犯罪之動機、手段、素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑如主文所示。而如附表二所示行動電話，分屬被告及陳立豐所有（詳如附表二所示），業經被告供承在卷（見原審卷第295頁反面），因係供被告及共犯陳立豐為販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與陳立豐連帶沒收，因如附表二編號2所示之行動電話未扣案，如全部或一部不能沒收時，並應連帶追徵其價額；如附表三所示之販毒所得1,000元同未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與陳立豐連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如
主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國102年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│偽造健保IC卡1張│已扣案，影本見原審卷第171頁。│└──┴─────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│門號0000000000號行│①行動電話機身為共犯陳立豐所有。│││動電話（含SIM卡）│②門號為被告所申請，申辦資料見原審卷第330頁│││1支│。││││③已扣案，此部分無毒品危害防制條例第19條第1││││項「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以││││其財產抵償之」之問題。│││││├──┼─────────┼──────────────────────┤│2│門號0000000000號行│①行動電話機身為被告所有。│││動電話（含SIM卡）│②門號為被告所申請，申辦資料見原審卷第280頁│││1支│。││││③未扣案。│└──┴─────────┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│販毒所得1,000元│未扣案。│└──┴─────────┴──────────────────────┘