裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第395號上訴人即被告陳 澄琳 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第947號中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22757號、第25
058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品未遂暨定執行刑部分，均撤銷。
陳澄琳 犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號4所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2所示之物沒收。
其他上訴駁回（即犯如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品六罪部分）。
陳澄琳上開第二項撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處如附表一編號1至6各主文欄所示之刑；應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表二編號4所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳澄琳於民國97年間，先後因施用第一級毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第618號判決處有期徒刑8月確定、以97年度審訴字第3407號判決處有期徒刑9月確定，並經同院以98年度審聲字第1306號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定送監執行，於98年12月2日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為「98年12月3日」）。詎陳澄琳仍不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠、陳澄琳基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以附表一編號1至2所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予 蔡立誠 2次，計得販毒款新台幣（下同）2千元；以附表一編號3至4所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予 周家勇 2次，計得販毒款2千元；以附表一編號5至6所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予 陳峻翔 2次，計得販毒款1千6百元。
㈡、陳澄琳於102年9月24日16時25分許，其所有持用之0000000000號行動電話接獲上游販毒者 黃志峯 持用之0000000000號行動電話聯繫見面，意在交易海洛因毒品，陳澄琳乃另萌意圖營利販賣第一級毒品海洛因而販入之意，與其約定好交易之時間、地點後，陳澄琳即於同日16時52分許，前往約定高雄市○○區○○○路○○○巷○號之家樂福量販店停車場，向黃志峯以2萬3千元之代價販入附表二編號4所示海洛因1包（毛重4.28公克，起訴書誤為毛重4.1公克），隨即帶回高雄市○○區○○○路○○○巷○號居處。嗣於同日17時5分許，陳澄琳尚未及分裝賣出上開海洛因，即因警方持搜索票至陳澄琳上開之居處執行搜索，並扣得如附表二所示之海洛因及其所有供販毒聯絡用手機等物，陳澄琳坦承販賣第一級毒品未遂犯行，且供出該包海洛因來源，警方因而查獲移送黃志峯販毒。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告陳澄琳於原審訊問中固辯稱：我於偵查中供稱扣案之海洛因除自己施用外，若有人要買，也會將之賣給別人之供述不具任意性，因為那時我在退藥中，身體不舒服云云（原審訴卷第20至21頁）；原審辯護人則於原審為被告辯護稱：被告於偵查中供稱扣案之海洛因除自己施用外，若有人要買也會賣給別人之供述是經過檢察官之誘導，此由被告對於問題之回答僅答「對」、「是」可知，筆錄之記載顯與被告本意不符，應不具任意性云云（原審訴卷第51頁、第136頁、第
149頁、160頁反面）。經查：
㈠、被告於偵查中於102年9月25日、同年10月3日、同年10月17日、同年11月5日分別接受檢察官1次、2次、2次、1次之訊問，有該6次訊問筆錄附卷可查（偵一卷第54至55頁、第63頁、第72頁、第85至88頁、第97頁），惟被告僅於10
2年10月17日第一次訊問中坦承係為了賣毒品給別人，乃向黃志峯購買扣案之海洛因乙節，故被告及其辯護人所指當係被告於102年10月17日第一次接受檢察官訊問時，針對此部分之自白爭執其任意性，至被告所犯其他犯行之自白則不爭執其任意性，應可認定。
㈡、被告係於102年9月25日羈押於看守所，而於同年10月17日接受檢察官訊問乙節，有臺灣高雄地方法院押票、訊問筆錄各1份附卷可稽（聲羈卷第12頁、偵卷第85至86頁），是被告於102年10月17日接受檢察官訊問時，其係處於羈押之狀態，則於該次訊問時豈有可能出現退藥之情形？再者，經原審勘驗被告於102年10月17日第一次偵訊之光碟可知，偵訊過程係採一問一答方式，錄音連續無中斷，檢察官態度平穩、口氣平和，被告回答檢察官之速度正常，且皆能針對檢察官所提之問題回答，精神狀況堪稱良好，又被告於檢察官詢問其精神狀況時，被告尚稱「正常」等情，此有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（原審訴卷第88至92頁），準此而論，被告於102年10月17日第一次偵訊時所為陳述，尚難認有何藥性發作或退藥中之情形。又參諸上開勘驗筆錄可知，針對扣案之海洛因是否係出於販賣之意圖乃販入之問題，檢察官曾有數次詢問被告，被告皆回答「對」、「是」，顯見檢察官確有重覆確認被告之真意始記載於筆錄上，是筆錄之記載與被告之真意相符。另針對檢察官此問題之提問，被告雖僅簡單回答「對」、「是」等語，惟檢察官所為之提問係為確認被告真意所作之整理，並請被告針對此問題回答，並不因被告簡要之回答遽認檢察官係出於誘導之訊問，況被告係於閱覽筆錄後乃於訊問筆錄上簽名，亦難認被告於當時有經過誘導之情。從而，被告於102年10月17日第一次接受檢察官訊問時所為之陳述應具有任意性，而經法院審理後如認與事實相符，當可採為證據，被告及原審辯護人在原審上開所辯，尚無足取。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告及其辯護人、檢察官於本院中均已同意作為證據使用（本院卷第46、47、59頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一㈠即附表一編號1至6販賣第一級毒品既遂部分：
㈠、此部分犯罪事實，業據上訴人即被告陳澄琳（下稱被告）於警詢、偵查、原審、本院審理中均坦承不諱（警一卷第11頁反面至13頁反面、偵一卷第85至86頁、原審訴卷第135頁、本院卷第45、66、67頁），核與證人即購毒者蔡立誠、周家勇、陳峻翔於警詢、偵查中之證述情節相符（警二卷第14至16頁、第22至23頁、第32頁反面至33頁反面、偵一卷第15頁反面、第16頁反面至17頁、第34頁反面至35頁反面），復有門號0000000000號之通訊監察譯文、門號0000000000號之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份附卷可稽（警一卷第57至58頁反面、警二卷第18頁反面至19頁、第26頁、第28頁反面、第35頁、第36頁、偵一卷第75頁），而此部分購毒者即證人蔡立誠、周家勇、陳峻翔3人之尿液送驗結果均呈可待因、嗎啡陽性反應一節，有正修科技大學超微量研究科技中心102年10月9日尿液檢驗報告及警製毒品案件尿液採證代碼對照表各3份足按（偵一卷第100至102頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定此部分犯罪事實之依據。
㈡、查第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告販賣第一級毒品海洛因之交易，應具有營利之意圖，亦堪認定。
㈢、綜上所述，此部分事證已臻明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、事實欄一㈡販賣第一級毒品未遂部分：此部分事實業據被告於偵查中及本院審理中已坦承犯行不諱（見偵一卷第86頁、本院卷第59頁背面、67頁），雖被告於原審曾否認此部分販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：我販入海洛因係欲供己施用，並無販賣之營利意圖云云。經查：
㈠、被告於102年9月24日16時25分許，其所有持用之0000000000號行動電話接獲販毒者黃志峯持用之0000000000號行動電話聯繫見面意在交易海洛因毒品，陳澄琳乃與其約定好交易之時間、地點後，即於同日16時52分許，前往約定高雄市○○區○○○路○○○巷○號之家樂福量販店停車場，向黃志峯以2萬3千元之代價販入附表二編號4所示海洛因1包（毛重4.28公克、淨重3.79公克、驗餘淨重3.78公克、空包裝重
0.49公克），隨即帶回高雄市○○區○○○路○○○巷○號居處，嗣於同日17時5分許，被告因警方持搜索票至其上開居所執行搜索，並扣得如附表二所示之物；扣案如附表二編號
4所示之物，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（毛重4.28公克、淨重3.79公克、驗餘淨重3.78公克、空包裝重
0.49公克、純度67.14%、純質淨重2.54公克）各節，業據被告自承在卷，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、門號0000000000號之通聯紀錄查詢、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份附卷可稽（警一卷第57至58頁反面、偵一卷第75頁、第94頁、原審訴卷第34頁），自堪認定。
㈡、被告於原審審理中雖辯稱：我在102年10月17日第一次訊問時之供述係誤會檢察官的意思，我以為檢察官問的是以前我販賣的部分，但事實上我這次買的那一包是我自己要吸用的云云（原審訴卷第136頁）。惟被告確已於偵查中坦承：「（問：如果有人要跟你買的話咧，你就賣給人家對不對？），對」；「（問：還有承認說為了賣毒品給別人，所以跟黃志峯買4.28公克的海洛因嗎？只差沒賣出去？）是」；「（問：有承認要賣給別人，所以才跟黃志峯買這些毒品？）是」等語，此經原審勘驗明確在卷（原審訴卷第91至92頁），況自勘驗內容可知，檢察官確係針對扣案之海洛因之用途詢問被告，實無可能讓人誤解為檢察官係詢問被告先前所販賣之毒品之用途，是被告於原審中之上開供述，不但與其於偵查及本院中之供述內容互有齬齟，更有不合情理之處，自難採信。
㈢、原審辯護人雖曾為被告辯護稱：扣案之海洛因純質淨重只有
2.54公克，數量不多，不足販賣，僅係供自己施用云云（原審訴卷第149頁）。然查扣案之海洛因經送驗結果，毛重為
4.28公克、驗餘淨重為3.78公克、空包裝重0.49公克、純質淨重為2.54公克等情，此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可佐（原審訴卷第34頁），又被告係以23000元之代價向黃志峯購買扣案之海洛因乙節，亦經被告坦承在卷，已如前述。而觀諸被告所為如附表一編號1至6所示之犯行，其各次販賣予購毒者之價額僅為1000元、1000元、1000元、1000元、800元、800元，惟被告卻以高達23000元之價格販入扣案之海洛因，顯見扣案之海洛因數量已可使被告販賣數十次無疑，是辯護人辯稱扣案之海洛因數量不多，不足販賣，僅係供自己施用云云，無足憑信。
㈣、此外，政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，況毒品取得不易且屬違法，物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。茲依一般毒品施用者單次施用份量加以估算，本案查扣毒品數量當非個人短期內所能施用完畢，被告卻一次販入超出自身施用所需份量，另扣案毒品僅以夾鏈袋包裝而未見何特殊防潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，顯與上述常情有悖，足徵被告於偵查及本院自承係意圖營利而販入扣案之海洛因等語方與事實相符，至原審所辯顯係臨訟卸責之詞，要非可採。
㈤、綜上所述，被告此部分犯行，事證已明，所為販賣第一級毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕：
㈠、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。而被告既意圖營利而販入扣案之海洛因1包，未及分裝賣出前即為警查獲，尚不能認定被告已完成賣出第一級毒品海洛因之行為，應認被告所為事實欄一㈡之犯行僅屬販賣未遂。
㈡、核被告如事實欄一㈠即附表一編號1至6各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有如附表二編號4所示之第一級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如事實欄一㈠、㈡所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重及減輕部分：⒈被告有如事實欄受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案如事實欄一㈠㈡所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。惟販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑，不得加重，故對被告所為如事實欄一㈠所示之販賣第一級毒品罪及事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品未遂罪，僅就併科罰金部分加重其刑。
⒉被告所犯如事實欄一㈠㈡所示之毒品危害防制條例第4條第
1項或同條第6項、第1項之罪，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告就事實欄一㈡所為，已著手於販賣第一級毒品罪之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒋復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院103年台上字第1110號判決參照）。經查被告就事實欄一㈡所示時、地向黃志峯購買海洛因之事實，警方並未監聽到該次被告與黃志峯連絡購買之通聯內容（偵一卷第94頁僅有通聯記錄、且黃志峯該次連繫（被告）所持用0000000000電話門號與先前交易所使用0000000000不同）；又當日被告甫向黃志峯購買完畢返家時即遭警查獲，警方當天亦未監控被告與黃志峯購買之過程而逮捕黃志峯，而僅持拘票及搜索票前往被告居處當場查獲被告持有上開海洛因1包等情事，為參與本件執行搜索高雄市政府刑警大隊刑事偵查員即證人 柯政男 於本院中結證稱：「（102年9月24日搜索當天有無線索說被告要去購買毒品？）我們只知道他出去了，但是否出去購買毒品我們沒有掌握。」「（搜索當天在被告家中扣得的毒品，你們是否有掌握被告該部分毒品的來源？）針對查獲的那一包海洛因毒品是沒有。」「（當天被告在自白他那一包海洛因毒品的來源是向黃志峯購買之前，你們並不知道這包毒品的來源？）沒錯，這部分是被告自白的。」「（檢察官問：你們當天持搜索票、拘票去被告住處查緝時，有無掌握被告向何人購買毒品的情資，就針對搜索當天回答？）查獲的那一包海洛因毒品是沒有掌握，之前知道被告的毒品上游是從黃志峯來，可是當天不確定。」「（檢察官問：當天查扣的海洛因毒品，你們查獲以後，被告有無講這包毒品來源？）他有說是跟黃志峯買的。」「（檢察官問：事後根據被告這次的供述，你們有無查獲黃志峯？）黃志峯案子後來有移送，我們係根據被告的供述移送黃志峯販毒」「（被告102年9月24日被查獲當天，警方有無對被告實施通訊監察？）當天有現譯。」「（有無聽到被告跟黃志峯相約要見面的內容？）當天沒有顯示。」「（當天下午被告外出到家樂福停車場跟黃志峯見面購買毒品，警方有無派人跟蹤？）沒有。」等語（本院卷第60、61頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊102年10月15日刑事案件移送書（包括犯罪嫌疑人黃志峯）影本可考（見原審訴卷第69至71頁）。是以，警方僅查獲被告持有上開海洛因毒品，並未得知被告上開毒品之來源，而被告供出本次遭查扣之毒品來源為黃志峯，在此之前，警方雖進行通訊監聽得知黃志峯為被告如附表一所示各次販賣毒品之毒品來源者，但就本次即被告所涉販賣第一級毒品未遂部分，則有偵查犯罪職權之公務員尚未掌握被告所持有上開扣案毒品亦係向黃志峯購入之線索，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌疑犯（關於本案販賣未遂毒品來源）之事證，再因而查獲移送黃志峯，故被告就本件販賣第一級毒品未遂之犯行，依上開判決意旨說明，已符合上開供出來源因而查獲減刑要件，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。至被告事實一㈠販賣第一級毒品既遂部分，被告雖於偵查中亦有供述毒品上游「黃志峯」，但警方在查獲被告此部分販毒案之前，從監聽資料已知悉黃志峯為被告毒品上游，並已將黃志峯販毒案聲請通訊監聽之偵查作為一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊102年12月2日高市警刑大偵2字第10272791000號函暨附件通訊監察書可按（原審訴卷第61至68頁），則被告此部分即無同條例第17條第1項減刑餘地，附此說明。
⒌另販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。被告所犯如事實欄一㈠所示之販賣第一級毒品罪及事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品未遂罪，各次販賣數量所得金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認被告此等犯行，即令處以減輕或遞減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑15年（事實一㈠部分）或2年6月（事實一㈡部分），仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯上開各罪均依刑法第59條規定，減輕其刑。
⒍從而，被告所犯事實欄一㈠所示之罪，均有累犯之加重事由
及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應先加後遞減之；而被告所犯事實欄一㈡所示之罪，則有累犯之加重事由及未遂、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、同條第1項供出來源因而查獲、刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，應先加後遞減之。
四、原判決就被告所犯事實欄一㈠即如附表一編號1至6犯行部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，為牟私利，被告竟為販賣第一級毒品之犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，復嚴重影響社會秩序，殊無足取，另考量被告坦承事實欄一㈠犯行之犯後態度、販賣毒品之所得，並兼衡被告國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、父親中風之生活情況等一切情狀，就其所犯如附表一編號1至6所示各罪，分別量處如附表一編號1至6各主文欄所示之刑，以資懲戒。並說明⑴扣案如附表二編號1所示之物，為被告所有，業據被告自承在卷（原審訴卷第21頁），且係被告用以聯絡如附表一編號1至
4所示之交易事宜，係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收；⑵扣案如附表二編號3所示之物，為被告所有，業據被告自承在卷（原審訴卷第21頁），且係被告用以聯絡如附表一編號5至
6所示之交易事宜，係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收；⑶被告所為如事實欄一（即附表一編號1至6）所示之各次犯行之價金所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告所犯事實欄一㈡犯行部分，認罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告就此販賣第一級毒品未遂犯行，除於偵查自白外，另於本院審判中也已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，已如前述，原判決未及適用，容有未合；㈡又被告就此販賣第一級毒品未遂犯行，遭警查扣待售海洛因毒品1包，偵查犯罪職權之公務員尚未掌握被告所持有扣案毒品係向黃志峯購入之線索，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌疑犯之事證，再因而查獲移送黃志峯，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，同如前所述，原判決未予適用，亦有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分未予減刑，量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，為牟私利，竟意圖營利，以2萬3000元之代價販入海洛因1包（毛重4.28公克）待售，殊無足取，另考量被告於本院中已坦承此部分犯行之犯後態度、毒品販入後尚未售出流入市面，並兼衡被告國中畢業之智識程度、父親中風之生活情況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑（從刑沒收之理由如後述）。並就被告此部分撤銷改判所處之刑，與上開上訴駁回部分所處之刑（附表一編號1至
6各主文欄所示之刑），依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，復審酌被告販賣毒品之時間集中於102年7月10日起迄102年9月24日止之期間，時間非長，且犯罪時間相近，而販售既遂之次數總計6次、未遂1次，且對象限於證人蔡立誠、周家勇、陳峻翔等人，又其既遂各次實際取得之販售金額介於1000元或800元，共計5600元所得非鉅，並考量被告於警詢、偵查、本院審理中已坦承全部犯行，態度尚可，且減少其犯行所生司法資源之耗費，並衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，爰定其應執行刑如主文第4項所示。查⑴扣案如附表二編號4所示之物，為被告事實欄一㈡意圖營利所販入，且經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（毛重4.28公克、驗餘淨重3.78公克、純質淨重2.54公克），有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（原審訴卷第34頁），自屬第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯事實欄一㈡所示之本罪項下宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之殘渣袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。⑵扣案如附表二編號2所示之物，為被告所有，業據被告自承在卷（原審訴卷第21頁），且係被告作為販入海洛因聯絡所用之物，係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一㈡所示之本罪項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年6月25日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月25日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間、地點│交易方式、標的、金額（新臺幣│主文欄│││││）││├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│1│蔡立誠│102年7月10日19│蔡立誠以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││時40分許，在陳│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││澄琳位於高雄市│話聯繫，蔡立誠表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年拾月，扣│││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉蔡立誠係欲│案如附表二編號1所││││000巷0號之住處│購買海洛因，蔡立誠先於左列時│示之物沒收，未扣案││││門外│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│之販賣第一級毒品所│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│得新臺幣壹仟元沒收│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│，如全部或一部不能│││││1000元之代價，將海洛因1包販│沒收時，以其財產抵│││││賣予蔡立誠牟利。│償之。│├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│2│蔡立誠│102年7月31日19│蔡立誠以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││時28分許，在陳│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││澄琳位於高雄市│話聯繫，蔡立誠表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年拾月，扣│││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉蔡立誠係欲│案同上如附表二編號││││000巷0號之住處│購買海洛因，蔡立誠先於左列時│1所示之物沒收，未││││門外│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│扣案之販賣第一級毒│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│品所得新臺幣壹仟元│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│沒收，如全部或一部│││││1000元之代價，將海洛因1包販│不能沒收時，以其財│││││賣予蔡立誠牟利。│產抵償之。│├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│3│周家勇│102年7月31日21│周家勇以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││時24分許，在陳│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││澄琳位於高雄市│話聯繫，周家勇表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年拾月，扣│││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉周家勇係欲│案同上如附表二編號││││000巷0號之住處│購買海洛因，周家勇先於左列時│1所示之物沒收，未││││門外│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│扣案之販賣第一級毒│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│品所得新臺幣壹仟元│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│沒收，如全部或一部│││││1000元之代價，將海洛因1包販│不能沒收時，以其財│││││賣予周家勇牟利。│產抵償之。│├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│4│周家勇│102年8月6日8時│周家勇以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││23分許，在陳澄│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││琳位於高雄市Ｏ│話聯繫，周家勇表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年拾月，扣││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉周家勇係欲│案同上如附表二編號││││000巷0號之住處│購買海洛因，周家勇先於左列時│1所示之物沒收，未││││門外│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│扣案之販賣第一級毒│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│品所得新臺幣壹仟元│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│沒收，如全部或一部│││││1000元之代價，將海洛因1包販│不能沒收時，以其財│││││賣予周家勇牟利。│產抵償之。│├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│5│陳峻翔│102年8月26日16│陳峻翔以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││時23分許，在陳│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││澄琳位於高雄市│話聯繫，陳峻翔表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年玖月，扣│││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉陳峻翔係欲│案如附表二編號3所││││000巷0號之住處│購買海洛因，陳峻翔先於左列時│示之物沒收，未扣案││││客廳│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│之販賣第一級毒品所│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│得新臺幣捌佰元沒收│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│，如全部或一部不能│││││800元之代價，將海洛因1包販賣│沒收時，以其財產抵│││││予陳峻翔牟利。│償之。│├──┼───┼───────┼──────────────┼─────────┤│6│陳峻翔│102年8月27日22│陳峻翔以0000000000號電話與陳│陳澄琳犯販賣第一級││││時2分許，在陳│澄琳所有之0000000000號行動電│毒品罪，累犯，處有││││澄琳位於高雄市│話聯繫，陳峻翔表示欲與陳澄琳│期徒刑柒年玖月，扣│││○○○區○○○路│碰面，陳澄琳即知悉陳峻翔係欲│案同上如附表二編號││││000巷0號之住處│購買海洛因，陳峻翔先於左列時│3所示之物沒收，未││││客廳│間、地點與陳澄琳碰面，待雙方│扣案之販賣第一級毒│││││談妥交易之價格後，陳澄琳遂經│品所得新臺幣捌佰元│││││由一手交錢、一手交貨方式，以│沒收，如全部或一部│││││800元之代價，將海洛因1包販賣│不能沒收時，以其財│││││予陳峻翔牟利。│產抵償之。│└──┴───┴───────┴──────────────┴─────────┘附表二：
┌─┬───────────────┬────┬───────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼───────────────┼────┼───────────┤│1│MOTOROLLA廠牌行動電話（序號000│1支│被告所有供附表一編號1│││000000000000），含門號00000000││至4所示犯行聯絡之用│││00號SIM1張│││├─┼───────────────┼────┼───────────┤│2│NOKIA廠牌行動電話（序號0000000│1支│被告所有供事實一㈡犯行│││00000000），含門號0000000000號││聯絡之用│││SIM1張│││├─┼───────────────┼────┼───────────┤│3│SAMSUNG廠牌行動電話（序號00000│1支│被告所有供附表一編號5│││0000000000，含門號0000000000號││、6所示犯行聯絡之用│││SIM1張│││├─┼───────────────┼────┼───────────┤│4│第一級毒品海洛因│1包│毛重4.28公克（起訴書誤│││││為4.1公克）、淨重3.79│││││公克（驗餘淨重3.78公克│││││、空包裝重0.49公克）純│││││度67.14%、純質淨重2.54│││││公克│└─┴───────────────┴────┴───────────┘