裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第1400號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第1400號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第981號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁小包含袋總重壹點柒叁陸叁公克（驗餘淨重分別為零點零肆捌肆公克、零點叁捌柒公克、零點陸玖貳公克，空包裝總重零點陸零捌玖公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、玻璃球陸支、分裝管叁支、酒精燈壹組、電子磅秤壹臺及分裝袋貳佰個（小），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月31日執行完畢獲釋放。又於92年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，乙○○於93年1月9日獲釋放，刑罰部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2530號提起公訴，則經法院判處有期徒刑8月確定。其再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月、10月，並定其應執行有期徒刑1年確定，接續其上開有期徒刑8月部分之執行，於94年12月27日縮短刑期假釋期滿執行完畢。詎仍不知警惕，竟基於施用第二級毒品之犯意，於99年3月8日晚間11時許，在其位於臺中市○○區○○路1段30巷14樓之1住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤產生濃煙而以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年3月9日上午8時15分許，為警持本院所核發之搜索票在上址內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命3小包（原含袋總重1.74公克，嗣經鑑驗後，因鑑驗滅失合計0.0028公克，驗餘淨重分別為
0.0484公克、0.387公克、0.692公克，空包裝總重0.6089公克）、及其所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球4支（其中編號28之16號之玻璃球係其與友人 邱俊傑 所共有）、分裝管3支、電子磅秤1臺、酒精燈1組，及其所有、預備供施用第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋200個（小）、玻璃球2支（另扣得與本案無關之第三級毒品愷他命1瓶〈驗餘淨重0.5582公克〉、愷他命1小包〈
0.075公克〉、 硝甲西泮 11顆〈驗餘後僅剩10顆，驗餘淨重合計1.9018公克〉、行動電話2支〈各含SIM卡1張、門號分別為0000000000、0000000000〉、分裝瓶9個、分裝袋25個〈大〉、分裝袋110個〈中〉）。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。而查，本件公訴人、被告對於本院就後述實體部分所引之書證內容、扣案物品，於本院審理中均不爭執證據能力（見本院卷第23至25頁），猶未對之釋明有何顯不可信之情況，或有何不法取得之情事，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之書證內容、扣案物品自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告乙○○本院審理時坦承不諱，復有上開查獲物品扣案可稽，且被告為警查獲所採集尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司99年3月24日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證；另扣案之透明晶體3小包確係第二級毒品甲基安非他命無訛，有行政院衛生署草屯療養院99年3月24日草療鑑字第0990300146號鑑定書1份在卷可憑，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。而查被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月31日執行完畢獲釋放。又於92年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，被告於93年1月9日獲釋放，刑罰部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2530號提起公訴，則經法院判處有期徒刑8月確定。其再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月、10月，並定其應執行有期徒刑1年確定，接續其上開有期徒刑8月部分之執行，於94年12月27日縮短刑期假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，是其於施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢，復另於5年內因施用毒品案件經法院論罪科刑執行完畢獲釋放後，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於92年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，被告於93年1月9日獲釋放，刑罰部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2530號提起公訴，則經法院判處有期徒刑8月確定。其再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月、10月，並定其應執行有期徒刑1年確定，接續其上開有期徒刑8月部分之執行，於94年12月27日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，法治觀念之淡薄，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且於本院審理中已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度，暨公訴人聲請科以妥適之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命3小包（原含袋總重1.74公克，嗣經鑑驗後，因鑑驗滅失合計0.0028公克，驗餘淨重分別為0.0484公克、0.387公克、0.692公克，空包裝重0.6089公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之（包裝袋因已沾染第二級毒品甲基安非他命，無可析離，自應視為第二級毒品甲基安非他命，併予沒收銷燬之，至因鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命0.0028公克，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬之）。扣案之吸食器1組、玻璃球4支（其中扣案物品編號28之16號之玻璃球係其與友人邱俊傑所共有）、分裝管3支、電子磅秤1臺、酒精燈1組，均係被告所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用；另扣案之分裝袋200個（小）、玻璃球2支，則係被告所有預備供其施用第二級毒品甲基安非他命所用；均經被告 陳明 在卷，合應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年臺上字第5984號判決可資參考）。而查，扣案之第三級毒品愷他命1瓶（驗餘淨重0.5582公克）、愷他命1小包（0.075公克）、硝甲西泮11顆（驗餘後僅剩10顆，驗餘淨重合計1.9018公克）、行動電話2支（各含SIM卡1張、門號分別為0000000000、0000000000）、分裝瓶9個、分裝袋25個（大）、分裝袋110個（中）等，雖均係被告所有之物，惟均核與本案無關，即與宣告沒收銷燬或宣告沒收之要件不合，亦即無從由本案予以宣告沒收銷燬或沒收之，合應由檢察官另行依法處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第18庭法官林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官紀俊源中華民國99年5月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。